제척사유

제척사유(제17조 7호)

I.            약식명령을 발령한 판사에게 제17조 7호의 제척사유가 있는지 여부[14 변시, 18 8모, 13 사시, 16 사시, 14 입시]

(1)         학설

- 이에 대해 i) 사건의 실체에 관여한 것이라는 적극설, ii) 절차의 연결성이 없다는 소극설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 약식절차는 제1심의 전심재판에 해당하지 않는다 보아, 소극설의 입장이다.

(3)        검토

- 생각건대 약식절차와 제1심은, 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리하는 것이므로, 소극설이 타당하다.

 

I.            증거보전절차에 관여한 판사의 항소심 참여의 경우[16 10모]

(1)         학설

- 이에 대해 i) 증거보전절차의 관여는 사건에 관해 예단을 생기게 한다는 적극설, ii) 증거보전은 사건 전체에 관해 판단하는 것이 아니라는 소극설, iii) 증인신문/검증을 한 경우에 한해 긍정하는 절충설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 증거보전절차에 관여한 판사는 제17조 7호에 해당하는 법관이 아니라 보아, 소극설의 입장이다.

(3)         검토

- 생각건대 증거보전판사는 재판장과 동일한 권한이 있고(제184조 2항), 작성된 조서는 절대적 증거능력이 인정되므로(제311조 후단), 긍정설이 타당하다.

à 그래도 판례에 따라 검토!

 

I.            수탁판사로서 증거조사를 한 경우 제척사유 해당 여부[16 10모]

(1)         학설

- 이에 대해 i) 수탁판사는 소송절차의 일부에만 관여한다는 소극설, ii) 수탁판사 또한 사건에 관해 예단을 가질 수 있다는 적극설, iii) 증인신문/검증을 한 경우에 한해 긍정하는 절충설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 제1심에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사는 항소심 재판에 관여할 수 없다 보아, 적극설의 입장이다.

(3)         검토

- 생각건대 증거조사는 재판의 내용형성에 영향을 주는 소송행위이므로 적극설이 타당하다.

 

I.            증거결정의 기피사유(제18조, 제17조 7호)

(1)         학설

- 이에 대해 i) 증거결정은 자유재량이라는 부정설, ii) 기속재량이라는 긍정설, iii) 당사자의 증거신청권을 자의적으로 침해한 경우에 한해 긍정하는 제한적 긍정설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 증거결정을 했다는 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 사정이 있는 것이 아니라 하여, 부정설의 입장이다.

(3)         검토

- 생각건대, 정당한 이유 없이 증거신청을 기각하는 등, 당사자의 증거신청권을 자의적으로 침해한 경우에 한해 기피사유를 긍정하는 제한적 긍정설이 타당하다.

 

I.            검사에 대한 제척/기피[14 10모]

(1)         학설

- 이에 대해 i) 검사동일체원칙을 고려하는 소극설, ii) 검찰사무의 공정과 이에 대한 이해관계인의 신뢰를 고려하는 긍정설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 범죄의 피해자인 검사가 다시 수사에 관여했다는 이유만으로, 그 수사가 위법한 것은 아니라 보아, 소극설의 입장이다.

(3)         검토

- 생각건대 검사의 경우 법관과 달리 제척/기피를 인정하는 명문규정이 없다는 점을 고려하면 소극설이 타당하다.