위헌소원심판
I. 문제점
- 위헌소원(헌법 제111조 1항 5호, 헌재법 제68조 2항)은 i) 대상으로서의 법률, ii) 재판의 전제성, iii) 위헌법률심판제청신청 및 그에 대한 법원의 기각결정, iv) 변호사 선임, v) 청구기간 준수를 요한다.
→ 사안에서는 OO 및 OO의 존부가 문제된다.
0. 법적 성격[쓸 수 있는 여력이 있다면 서비스 차원에서 써줍시다]
- i) 이를 헌법소원으로 보는 견해도 있지만, ii) 헌재는 이를 일관되게 위헌법률심판이라 본다.
II. 대상으로서의 법률
1. 일반적인 경우
- 이는 i) 형식적 의미의 법률, ii) 긴급명령, iii) 긴급재정경제명령, iv) 조약 등을 포함하지만, 대통령령/부령 등은 포함하지 않는다.
2-1. 한정위헌청구
- 대법원 및 종래 헌재는 이를 부정했지만, 최근 헌재는 i) 합헌적 법률해석의 원칙상 ii) 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정해 위헌결정을 할 수 있고, iii) 법률해석과 법률 자체에 대한 청구가 구별되지 않으므로, iv) 당해 청구는 원칙적으로 적법하지만, v) 법률조항 포섭/적용 또는 vi) 재판결과만을 다투는 청구는 허용할 수 없다 본다.
2-2. 관습법
- 대법원은 이를 부정하지만, 헌재는 i) 이는 형식적 의미의 법률은 아니지만, ii) 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는다 보아, iii) 그 대상성을 인정한다.
→ 관습법상 호주 사망시 여자에게 분재청구권이 없다는 부분은 위헌법률심판의 대상성이 있는 관습법으로서 위헌소원의 대상이 될 수 있다.
2-3. 헌법규정
(1) 학설
- 이에 대해 i) 헌법규범 상호간 위계질서가 인정된다는 긍정설, ii) 국민주권원리에 반하고, 헌법규정으로 헌법규정을 심사함은 비논리적이라는 부정설이 있다.
(2) 헌재의 태도
- 헌재는 i) 헌법은 그 전체로서 ii) 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라 봐야 하므로, iii) 헌법규정 자체는 헌재법 제68조 1항의 공권력 행사에 해당하지 않는다 보아, 부정설의 입장이다.
2-4. 묵시적 판단대상이 된 법률
- 헌재는 i) 신청의 대상이 된 법률조항이 아니더라도, ii) 당해 법원이 실질적으로 판단했거나, iii) 신청의 대상이 된 법률조항과 필연적 연관관계에 있어 iv) 묵시적으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우, 그 대상성이 인정된다 본다.
III. 재판의 전제성
1. 성립요건
- 이는 i) 청구인이 당사자인 재판이 제청 신청시 계속 중이었거나 현재 계속 중일 것, ii) 문제되는 법률/법률조항이 위 재판에 적용될 것, iii) 그 법률의 위헌으로 인해 다른 내용의 재판을 하게 될 것, 즉 재판의 결론/주문/이유/내용/효력을 변동시킬 것을 요한다.
2. 판단방법
- 헌재는 i) 이에 관해 헌재가 별도로 독자적 심사를 하기보다는 ii) 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하지만, iii) 그 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에만 헌재는 이를 직권으로 조사할 수 있다 본다.
- 소송사건이 종료된 경우 → 원칙적 X
- 위헌소원에서 당해사건이 부적법한 소송 → X
- 공소제기된 범죄에 관해 적용안되는 조항 → X
- 교육청의 무인가 교육기관 폐쇄명령처분을 다투는 경우, 폐쇄명령위반행위에 대한 처벌규정 → X
- 헌법불합치결정에 따라 개정된 규정이 종전의 규정을 적용한 처분에도 적용 → 종전의 규정: X
- 당해 사건인 형사사건에서 청구인이 무죄판결을 선고받은 경우 → X
- 심판청구 제기 후 취소소송에서 취소판결이 확정된 경우 → X
- 불가분적 관계에 있는 조항 → O
- 간접적용되는 법률조항 → O
- 법원이 적용한 조항 → O
- 소제기 전 이미 소멸시효가 완성되었다 하여 청구인들의 상고가 기각된 경우, 재판이 확정되어 당해 관습법의 위헌 여부로 인해 다른 내용의 재판을 할 여지가 없으므로, 재판의 전제성 X
- 이 사건 심판청구 후인 2014. 4. 25. 난민불인정처분 취소판결이 선고되었고, 그 판결이 2014. 12. 24. 확정되어 보호가 완전히 해제되었으므로, 청구인이 당사자인 2013. 1. 29. 제기된 행정소송은 보호명령의 취소를 구할 법적 이익이 없어 부적법하여 각하될 것이므로, 이는 법률의 위헌 여부로 인해 다른 내용의 재판을 하게 될 것에 해당하지 않아, 재판의 전제성을 갖추지 못한 것이 된다.
- 교육청의 무인가 교육기관 폐쇄명령처분을 다투는 경우, 폐쇄명령위반행위에 대한 처벌규정은 전제성 X!
- 공소기각결정 후 확정 à 위헌결정시 재판의 내용이달라질 여지 X → 재판의 전제성 X
- i) 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한 없는 공무원으로서는 행위 당시 법률에 따를 수밖에 없으므로 ii) 행위의 근거가 된 법률조항에 대해 위헌결정이 선고되더라도 iii) 위 법률조항에 따라 행위한 당해 공무원의 고의/과실이 인정되지 않아, 국가배상책임이 성립되지 않음 → 재판의 전제성 X
IV. 법원의 기각결정
1. ‘당해 사건의 소송절차’의 의미
- 헌재는 이는 i) 당해 사건의 상소심 소송절차 및 ii) 대법원에 의해 파기환송되기 전후의 소송절차를 모두 포함한다 본다.
2. 법원이 기각이 아닌 ‘각하’결정을 한 경우
- 헌재는 법원이 기각이 아닌 각하한 경우에도 위 요건이 충족된다 본다.
V. 청구기간
1. 일반적인 경우(제68조 2항)
2. 국선대리인 선임신청시(제70조 1, 5항)
위헌법률심판
I. 문제점
- 위헌법률심판(제청신청)(헌법 제111조 1항 1호, 헌재법 제41조 1항)은 i) 제청신청권자의 제청신청, ii) 대상으로서의 법률, iii) 재판의 전제성, iv) 당해 사건 담당법원에의 신청을 요한다.
→ 사안에서는 OO 및 OO의 존부가 문제된다.
II. 제청신청권자의 제청신청
1. ‘당해 사건의 소송절차’의 의미
2. 파기환송 전의 항소심 계속 중 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 받았음에도 헌법소원심판청구를 하지 않은 경우
- 헌재는 이 경우, i) 파기환송 후 항소심 소송절차에서 ii) 동일한 사유를 이유로 재차 위헌법률심판제청신청을 했고, iii) 그 신청이 기각되자 위헌소원을 청구한 것은, 제68조 2항 후단에 반하여 부적법하다 본다.
III. 재판의 전제성
1. 승소판결을 받은 경우
- 판례는 i) 이 경우 원칙적으로 위헌결정이 선고되어도 당해 사건 재판의 결론/주문에 영향을 미칠 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 않지만, ii) 그 판결이 아직 확정되지 않은 경우, 상소절차에서 그 주문이 달라질 수 있으므로, 재판의 전제성이 당연히 부정되진 않는다 본다.