헌법소원심판

헌법소원심판

I.            문제점

- 헌법소원(헌법 제111조 1항 5호, 헌재법 제68조 1항)은 i) 청구인능력, ii) 공권력의 행사/불행사, iii) 기본권 침해의 직접성/현재성/자기관련성, iv) 보충성, v) 권리보호이익, vi) 변호사 선임, vii) 청구기간 준수를 요한다.

→ 사안에서는 OO 및 OO의 존부가 문제된다.

 

 

II.           청구인능력

1.           일반적인 경우

→ 기본권 주체는 청구인능력이 인정되므로, 甲은 기본권 주체로서 청구인능력이 인정된다.

 

2-1-1.       법인의 기본권 주체성 인정여부

(1)         학설

- i) 결단주의 헌법관은 이를 부정하지만, ii) 법실증주의/통합주의 헌법관은 이를 긍정한다.

(2)         헌재의 태도

- 헌재는 i) 본래 자연인에게 적용되는 기본권 규정이라도 ii) 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 iii) 법인에게도 적용될 수 있다 본다.

(3)         검토

- 생각건대 성질상 법인에 대해 인정할 수 있는 기본권을 부정할 이유가 없으므로, 긍정설이 타당하다.

 

2-1-2.       인정범위

- 사단/재단법인, 영리/비영리법인, 비법인사단도 i) 대표자의 정함이 있고 ii) 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 경우, O

- 등록이 취소된 정당도, 비법인사단의 실체를 가지고 있는 경우, O

- 생명/신체의 안전에 관한 권리는 자연인에게만 인정; 정당 등 비법인사단은 X

- 정당의 법적 지위는 법인격 없는 사단; 재산권 주체성 O

- 축협중앙회: 공법인성/사법인성 겸유; 주체성 O

- 지자체장 X

- 기자협회 → 언론의 자유

 

2-2-1.     외국인의 기본권 주체성

(1)       학설

- i) 법실증주의/통합주의 헌법관은 이를 부정하지만, ii) 기본권을 천부인권으로 보는 결단주의 헌법관은 이를 긍정한다.

(2)       헌재의 태도

- 헌재는 외국인의 경우에도 i) 국민의 권리가 아닌 ii) 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권에 대하여는 iii) 기본권 주체성이 있다 본다.

(3)       검토

- 생각건대 외국인도 인간이므로 국민이 아닌 인간에 대해 인정할 수 있는 기본권의 주체가 될 수 있다 봄이 타당하다.

 

2-2-2.       인정범위

- 직장선택의 자유: 인간의 존엄/가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지므로, O; 우리 국민과 동일한 수준의 자유가 보장되는 것은 아님!

- 불법체류 외국인의 경우에도 볼법체류 여부에 따라 기본권의 인정 여부가 달라지는 것은 아님!

- 직업의 자유는 i) 원칙적으로 우리 국민에게 인정되는 것이지, ii) 외국인에게 인정되는 것은 아니고, iii) 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 헌법상 기본권이 아닌, 법률에 따른 정부의 허가에 의해 발생하는 권리이다.

- i) 근로의 권리는 일할 자리 및 일할 환경에 관한 권리를 포괄하는바, ii) 후자는 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있으므로, 외국인 근로자에 대하여도 인정되는 권리라 본다.

 

 

III.          대상성

1.           일반적인 경우

→ 헌법소원의 대상은 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사/불행사이므로, 본 사례의 000조항은 헌법소원의 대상이 된다.

 

2-1.           일반조례

- 헌재는 i) 조례가 별도의 구체적 집행행위를 기다리지 않고 ii) 직접 현재 기본권을 침해하는 경우, 헌법소원심판을 청구할 수 있다 본다.

 

2-2.           법령보충적 행정규칙

- 헌재는 i) 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에만 효력을 갖고 ii) 대외적 구속력이 없어 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니지만, iii) a) 법령의 위임에 따라 수임기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, b) 그 제정 형식이 행정규칙이더라도 c) 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, iv) 상위법령과 결합해 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서, v) 헌법소원의 대상이 될 수 있다 본다.

 

2-3.           재량준칙

- 헌재는 i) 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에만 효력을 갖고 ii) 대외적 구속력이 없어 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니지만, iii) 규칙이 되풀이 시행되어 iv) 행정관행이 이루어진 경우, v) 평등원칙/신뢰보호원칙에 따라 vi) 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 vii) 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받으므로, viii) 헌법소원의 대상이 될 수 있다 본다.

 

2-4.           공권력의 불행사

- 이는 i) 공권력의 주체에게 헌법상 또는 헌법해석상 구체적 작위의무가 인정되어 ii) 기본권의 주체가 그 그 행사를 청구할 수 있음에도 iii) 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한해 허용된다.

 

2-5.          진정입법부작위

- 이는 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 않지만, i) 헌법이 기본권 보장을 위해 명시적 위임을 했음에도 이행하지 않은 경우, 또는 ii) 헌법해석상 기본권을 보장하기 위한 국가의 의무가 발생했음이 명백함에도 아무 조치가 없는 경우, 예외적으로 된다 본다.

 

2-6.           외국/외국기관의 공권력 행사

- 헌재는 i) 여기서의 공권력의 행사는 ii) 헌법소원의 본질상 iii) 대한민국 국가기관의 공권력작용을 의미하고, iv) 외국/국제기관의 공권력작용은 이에 포함되지 않는다 본다.

 

2-7.           예산

- 헌재는 i) 국회가 의결한 예산 또는 국회의 예산안 의결은 ii) 공권력의 행사/불행사에 해당하지 않으므로, iii) 헌법소원의 대상이 되지 않는다 본다.

 

2-8.           명령/규칙의 대상성

- 이에 대해 i) 대법원은 명령/규칙이 국민의 권리를 직접 침해하는 경우, 대법원의 심사(헌법 제107조 2항)를 받을 수 있다 하여 이를 부정하지만, ii) 헌재는 a) 별도의 집행행위를 기다리지 않고 b) 직접 기본권을 침해하는 경우, 대상성이 인정된다 본다.

 

2-9    법원의 재판에 대한 헌법소원 금지(헌재법 제68조 1항 본문)

(1)       법원의 재판의 의의

- (판) 이는 i) 사건의 해결을 위한 종국판결 외에 ii) 본안전 소송판결 및 중간판결, iii) 소송절차의 파생적/부수적 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다.

→ 영장 발부는 소송절차의 부수적 사항에 대한 공권적 판단에 포함됨 → 이에 대한 헌법소원 금지!

 

2-10.   법원의 재판

(1)       학설

- 이에 대해 i) 기본권의 최대한의 보장을 고려하는 긍정설, ii) 대법원 위에 제4심을 두는 남소가능성을 고려하는 부정설이 있다.

(2)       헌재의 태도

- 헌재는 i) 원칙적으로 이를 부정하지만, ii) 헌재가 위헌으로 결정해 그 효력을 상실한 법률을 적용해 iii) 국민의 기본권을 침해하는 경우, iv) 예외적으로 대상성이 있다 본다.

(3)       검토

- 생각건대 사법작용은 상대적으로 기본권 침해가능성이 적으므로, 헌재의 예외적 긍정설이 타당하다

 

2-11.   행정입법부작위의 대상성

- (헌) i) 삼권분립원칙, 법치행정원칙을 전제하는 우리 헌법하에 행정입법의무는 헌법적 의무이지만, ii) 하위행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있다면, iii) 그러한 행정입법의 헌법적 작위의무는 발생하지 않는다.

→ 국군포로법은 자체로 집행 X → 시행령 제정의무 O

 

2-12.   행정입법부작위의 위헌 여부

- (헌) 정당한 이유 있는 행정입법부작위는 위헌이 아니지만, i) 위임입법 자체가 헌법에 위반함이 명백하거나, ii) 행정입법 의무 이행이 헌법질서를 파괴하는 결과에 이르지 않을 경우, 행정입법부작위는 위헌이다.

→ 국군포로법의 위임에 따른 예우의 내용 = 헌법위반 X; 헌법질서 파괴 X → 부작위 = 위헌

 

2-13.      조약

(1)       의의

- 이는 i) 국제법 주체들이 일정한 법률효과 발생을 위해 체결한 ii) 국제법의 규율을 받는 국제적 합의를 말한다.

(2)       조약과 비구속적 합의의 구분기준

- 이는 i) 서면으로 이루어지고 국내법상 절차를 거쳤는지 여부 등 형식적 측면 외에 ii) 당사자의 의도 및 권리/의무 창설 여부 등 실체적 측면도 고려해 판단해야 한다.

→ 위안부 관련 양국 외교장관의 공동발표 → 체결절차 거치지 않음 → 권리/의무 창설 X → 조약 X

 

 

IV.          직접성

1.           일반적인 경우

- 이는 공권력 행사 그 자체로 인해 기본권이 직접 침해당한 경우를 의미한다.

 

2-1.           법률/법률조항

- 이 경우, 구체적인 집행행위 없이 직접 기본권을 침해해야 직접성이 인정된다.

 

2-2.           하위규범이 있는 경우

- 헌재는 i) 이 경우 원칙적으로 직접성이 부인되지만, ii) a) 수권조항/시행령조항이 서로 불가분의 관계를 이루며 하나의 규율을 형성하고, b) 양자를 분리해서는 그 내용의 전체를 파악하기 어려운 경우, iii) 양자에 대해 불가분의 일체로서 직접성을 인정할 수 있다 본다.

 

2-3.        법령헌법소원에서의 예외

- i) 법률/법률조항은 원칙적으로 집행행위를 예정하고 있어 직접성이 인정되지 않지만, ii) a) 집행행위 대상 구제절차가 없거나, b) 불필요한 우회절차를 강요하거나, c) 재량의 여지없이 집행행위를 해야 하는 경우 예외적으로 인정된다.

- 정의조항: 그 자체로 처분성 X → 직접성 X

- 집행행위의 매개 없이 기본권 제한 → 직접성 O

- 처분근거조항: 처분이 있어야 직접성 O → X

 

2-4.           제재 규정의 경우

- 헌재는 i) 법률이 직접 국민에게 행위/금지의무를 부과한 후, ii) 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌/행정벌을 부과한 경우, iii) 국민은 별도의 집행행위 없이 작위/부작위의무를 직접 부담하므로, iv) 제재를 받지 않았다 해도 직접성이 인정된다 본다.

- 피해구제/지원 등을 위한 특별법상 위로지원금 지급에 관한 부분은, 대통령령 제정이라는 집행행위를 예정하고 있으므로, 직접성 X

- 대형마트의 영업시간 제한 법률은, 이에 따라 지자체장이 그에 관한 구체적 처분시 기본권 침해가 발생하므로, 그러한 처분이 없으면 직접성 X

 

 

V.          현재성

1.           일반적인 경우

– 이는 당해 공권력에 의해 청구인의 기본권이 현재 침해되는 것을 의미한다.

 

2-1.           상황성숙성이론

- 헌재는 i) 현재성 요건을 완화해, ii) a) 기본권 침해가 장래에 발생하더라도 b) 그 침해가 발생할 것으로 c) 현재 확실히 예상되는 경우, iii) 기본권 구제의 실효성을 위해 iv) 현재성이 인정된다 본다.

- i) 혼인을 앞둔 예비신랑은 ‘가정의례에 관한 법률규정’으로 인해 ii) 현재 기본권 침해를 받고 있지 않지만, iii) 결혼식 때에는 그로 인해 불이익을 받을 것이 예상될 수 있으므로 → 현재성 O

 

2-2.           현재성의 예외

- i) 이미 기본권 침해행위가 종료했다 해도, ii) 그 행위가 반복될 가능성이 있거나 iii) 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우, 예외적으로 현재성이 인정된다.

 

- 법령이 i) 현재 공포되어 있고, ii) 그로 인해 사실상 위험성이 이미 발생한 경우 → 현재성 O

 

- 각종 위원회 위원 자격에서 판사/검사/변호사와 달리 군법무관을 원천적으로 배제시, 장래 군법무관의 권리 침해가능성이 현재 확실히 예상됨 → 현재성 O

 

- 장래의 선거에서 부재자투표를 할지 여부가 확정된 바 없다 해도, i) 주기적으로 반복되는 선거의 특성 및 ii) 기본권 구제의 실효적 측면을 고려하면, 부제자투표소 투표기간을 제한하고 있는 법률조항은 현재성 O

 

 

VI.          자기관련성

1.           일반적인 경우

- 헌재는 이는 i) 공권력의 행사/불행사로 인해 ii) 직접적/법적 이해관계를 가질 것을 요하므로, iii) 간접적/사실적/경제적 이해관계가 있는 경우 자기관련성이 인정되지 않는다 본다.

 

2.           제3자의 자기관련성

- 제3자라 해도 i) 공권력의 작용이 ii) 그 제3자의 기본권을 직접적/법적으로 침해하는 경우, iii) 그 제3자에게도 예외적으로 자기관련성이 인정되고, iv) 시혜적 법률에서 수혜의 범위에서 제외된 자의 경우에도 제3자이지만 예외적으로 자기관련성이 인정된다.

 

→ 심판대상조항은 언론인 등 자연인을 수범자로 하고 있으므로, i) 위 청구인은 이로 인해 자신의 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없고, ii) 그 구성원인 기자들을 대신해 헌법소원을 청구할 수도 없으므로, 자기관련성이 인정될 수 없다

 

→ A도 학교설치조례 개정안으로 인해 병의 학부모의 자녀를 위한 학교선택권 및 정의 학교선택권이 직접적으로 침해될 수 있으므로, 자기관련성이 인정된다.

 

※ 직접성/현재성/자기관련성은 묶어서 "헌법소원의 청구인적격"으로도 물을 수 있음!

 

 

VII.         보충성(헌재법 제68조 1항 단서)

1.           일반적인 경우

- 이는 i) 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 ii) 그 절차를 모두 거친 후에야 iii) 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이다.

 

2.           보충성의 예외

- i) 권리구제절차가 없거나, ii) 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않았거나, iii) 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 없는 경우, 보충성의 예외가 인정된다.

 

3-1.        처분적 조례의 경우

- 판례는 조례가 i) 집행행위의 매개 없이 ii) 법률상 이익을 직접 상실시키는 경우, iii) 행정처분에 해당해 항고소송(행정소송법 제3조 1호)의 대상이 되므로, iv) 이에 대한 헌법소원심판의 청구는 보충성 요건을 결여해 부적법하다 본다.

 

3-2.        인권위 진정 각하/기각결정

- (헌) i) 이는 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하므로, ii) 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는바, iii) 이에 대한 행정소송을 거침 없이 제기한 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 결한다

 

- 공권력의 행사/불행사의 결과 생긴 효과에 관한 원상회복/손해배상/손실보상의 수단은 구제절차 해당 X

- 소송을 취하한 경우 → 보충성 X

- 대법원 판례에 비추어 패소가 예견되는 경우 → 보충성 X

- i) 종전의 대법원 판례를 신뢰해 ii) 헌법소원의 방법으로 권리구제를 구하던 중 iii) 대법원 판례가 변경되었고 iv) 변경된 판례에 따를 경우 제소기간이 도과되어 권리구제를 받을 수 없는 경우 → 보충성 O

- i) 현행범으로 체포되었다가 석방된 자가 ii) 체포적부심사절차를 거치지 않은 경우 → 보충성 X

 

 

VIII.        권리보호이익

- 기본권침해행위가 종료된 경우, i) 더 이상 권리보호이익이 없어 원칙적으로 심판을 청구할 수 없지만, ii) a) 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있거나 b) 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니는 경우, iii) 예외적으로 권리보호이익이 인정된다.

- 국회의원의 선거구에 관한 입법부작위에 관해 위헌확인심판청구를 제기했는데 ii) 청구 이후 국회가 선거구를 확정한 경우 → 주관적 목표달성으로 인해 권리보호이익 X

- 임기만료로 퇴임한 헌법재판소 재판관의 후임자를 선출하지 않은 부작위의 위헌확인심판청구 이후 후임자가 선출된 경우 → 권리보호이익 X

 

 

IX.          청구기간

1-1.           일반적인 경우(제69조 1항)

 

1-2.           국선대리인 선임신청이 있는 경우(제70조 1, 5항)

 

2-1.        장래 확실히 기본권 침해가 예측되는 경우

- 이 경우 이로 인해 현재성이 인정되는 이상, 청구기간 준수여부는 문제되지 않는다

 

2-2.           부작위의 경우

- 공권력의 불행사가 계속되는 한 기본권 침해의 부작위도 계속되므로, 이 경우 청구기간 준수여부는 문제되지 않는다.

 

2-3.           법령시행에 유예기간을 둔 경우

- i) 종래 헌재는 이 경우 청구기간의 기산점은 법령의 시행시점으로 봤지만, ii) 최근 헌재는 그 기산점은 유예기간 도래시로 본다.

 

2-4.           청구변경시

- 헌재는 i) 심판청구 변경시, ii) 변경에 의한 신청구는 iii) 그 청구변경서 제출시에 제기된 것으로, iv) 그 때부터 청구기간 준수여부를 판단해야 한다 본다.