구성요건적 효력 및 선결문제

구성요건적 효력 및 선결문제[14 행시][16 변시][16 8모][11 8모]

1.           구성요건적 효력의 의의

- 이는 i) 유효한 행정행위가 존재하면, ii) 비록 하자 있는 행정행위라 해도, iii) 무효가 아닌 한 iv) 다른 행정청/법원은 그 존재/효과를 인정해야 하고, 그 내용에 구속되는 효력을 의미한다.

 

2.           선결문제의 의의(행정소송법 제11조)

- 이는 i) 특정사건에 대한 재판절차에서 본안판단을 하기 위해 ii) 본안판단에 앞서 먼저 해결되어야 하는 iii) 특정 행정행위의 효력 존부 또는 위법 여부의 문제를 의미한다.

 

3-1.     행정행위의 위법행위가 선결문제인 경우, 이를 민사법원이 스스로 심리/판단 가부

(1)       학설

- 이에 대해 i) 구성요건적 효력은 적법성도 추정한다는 부정설, ii) 이는 유효성 추정에 불과하므로 위법성심사는 이에 반하지 않는다는 긍정설이 있다.

(2)       판례

- 판례는 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라 보아, 긍정설의 입장이다.

(3)       검토

- 생각건대 법원이 당해 처분의 효력이 아닌 그 위법성만을 확인함은 구성요건적 효력에 반하지 않으므로 긍정설이 타당하다.

 

3-2.     행정행위의 효력 존부가 선결문제인 경우, 이를 민사법원이 스스로 심리/판단 가부

- 판례는 i) 권한 있는 기관에 의해 행정행위의 효력이 취소되기 전에는 ii) 민사법원은 행정행위의 유효성을 인정해야 한다 보아, 부정설의 입장이다.

 

4-1.       행정행위의 위법행위가 선결문제인 경우, 이를 형사법원이 스스로 심리/판단 가부

(1)         학설

- 이에 대해 i) 구성요건적 효력은 적법성도 추정한다는 부정설, ii) 이는 유효성 추정에 불과하므로 위법성심사는 이에 반하지 않는다는 긍정설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 i) 행정행위의 위반이 범죄구성요건을 이루는 경우, ii) 형사법원은 그 행정행위의 위법 여부를 심사할 수 있다 보아, 긍정설의 입장이다.

(3)         검토

- 생각건대 법원이 당해 처분의 효력이 아닌 그 위법성만을 확인함은 구성요건적 효력에 반하지 않으므로 긍정설이 타당하다.

 

4-2.       행정행위의 효력 존부가 선결문제인 경우, 이를 형사법원이 스스로 심리/판단 가부

(1)         학설

- 이에 대해 i) 이를 긍정함은 구성요건적 효력에 반한다는 부정설, ii) 형사소송은 범죄구성요건의 해석에 관한 것으로, 권리구제에 관한 행정소송과 구별된다는 긍정설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 i) 면허취소사유가 있다 해도 ii) 권한 있는 기관에 의해 그 면허가 취소되지 않는 한 iii) 이는 유효한 면허로, 무면허운전죄가 성립될 순 없다 보아, 부정설의 입장이다.

(3)         검토

- 생각건대 i) 구성요건적 효력을 고려해 원칙적으로 이를 부정해야 하지만, ii) 처분이 취소되어야 범죄가 불성립하는 경우, 피고인의 이익을 위해 이를 긍정함이 타당하다.