부관 등

부관[12 변시]

1.           의의

- 이는 주된행정행위에 부가된 종된 규율을 의미한다.

 

2.           조건/부담의 구별

- i) 행정행위의 효력 자체가 의존되거나, 행정행위의 요건과 밀접하게 관련되어 있는 경우는 조건으로 보고, ii) 그렇지 않은 경우는 부담으로 보며, iii) 구별이 애매한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 봄이 타당하다.

 

3.          부관 부가의 한계

- 판례는 재량행위에는 명시적 금지규정이 없는 한 부관을 붙일 수 있지만, 기속행위에는 부관을 부가할 수 없으며, 만약 부관이 있다 해도 무효라 본다.

 

4.          부관의 내용적 한계

- 부관은 i) 법령에 위배되지 않는 한도 내에서만 붙일 수 있고, ii) 주된 행정행위의 목적에 위배될 수 없으며, iii) 행정법의 일반원칙에도 위배될 수 없다.

→ 부당결부금지원칙 및 비례원칙 고려!

 

부관에 대한 쟁송[12 변시][01 행시][17 행시][16 행시][13 행시][11 사시][16 변시][17 6모]

1.           독립쟁송 가부

(1)         학설

- 이에 대해 i) 부담은 그 자체로서 하명의 성질을 가지므로 가능하지만, 그 밖의 부관은 그렇지 않아 불가능하다는 견해, ii) 소의 이익이 있다면 가능하다는 견해, iii) 분리가능성이 인정된다면 가능하다는 견해가 있다.

(2)         판례

- 판례는 i) 부관은 독립된 처분이 아니므로 원칙적으로 그 자체로 독립쟁송의 대상이 될 수 없지만, ii) 부담의 경우 행정행위의 불가분적 요소가 아니라 하여, 될 수 있다 본다.

(3)         검토

- 생각건대 행정처분의 성질을 가지지 않는 부관의 독립쟁송 대상성은 인정될 수 없고, 분리가능성은 본안문제이므로, 부담에 한해 인정된다 봄이 타당하다.

 

2.           독립취소/무효확인청구 가부

(1)         학설

- 이에 대해 i) 부관이 없었다면 행정행위를 하지 않았을 것이라는 부정설, ii) 부관이 행정행위의 불가분적 요소가 아닌 경우 가능하다는 긍정설, iii) 부관이 행정행위의 본질적 부분일 경우에 한해 부정하는 절충설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 부담 이외의 부관의 경우 독립쟁송가능성 자체를 인정하지 않지만, 부담의 경우 독립해서 행정쟁송이 가능하고, 행정행위의 불가분적 요소가 아니므로, 독립해 취소될 수 있다 보아, 긍정설의 입장이다.

(3)         검토

- 생각건대 국민의 권익구제와 행정목적의 실현을 모두 고려하는 절충설이 타당하다.

 

3.           사후부관변경/가부

(1)         학설

- 이에 대해 i) 부담은 그 자체로서 행정처분의 성질을 가지므로 가능하지만, 그 밖의 부관은 그렇지 않아 불가능하다는 견해, ii) 상대방의 동의가 있거나 사후부관 가능성을 유보한 경우 가능하다는 견해 등이 있다.

(2)         판례

- 판례는 이에 관해 i) 법령에 명문의 규정이 있거나, ii) 그 변경이 미리 유보되어 있거나, iii) 상대방의 동의가 있거나, iv) 사정변경으로 인해 당초 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 예외적으로 허용된다 본다.

(3)         검토

- 생각건대 i) 행정작용의 명확성과 ii) 당사자의 권리보호기능을 고려하는 제한적 긍정설이 타당하고, 행정기본법 제17조 또한 이를 긍정한다.