조례제정권[10 사시][18 변시]
1. 조례제정사항(제22조 본문, 제9조 1항)
- 자치사무 O; 단체위임사무 O; 기관위임사무는 법령의 위임이 있는 경우에 한해 O
2. 사무의 구별기준[14 6모]
- 판례는 지자체장이 처리하도록 규정된 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부는, i) 그에 관한 법령의 규정 형식/취지, ii) 전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무인지 여부, iii) 경비부담/책임귀속의 주체 등을 고려해야 한다 본다.
조례제정권의 한계[10 사시][15 변시][12 행시][20 10모]
1-1. 법률우위원칙(제22조, 헌법 제117조 1항)
1-2. 조례/법률의 관계
(1) 학설
- 이에 대해 i) 어떤 사항에 관해 법률이 제정되어 있다면 조례로서 그 규제범위/기준을 확대/강화할 수 없다는 법률선점이론, ii) 법률의 취지가 지자체의 지역 실정에 맞는 특별한 규율을 행하는 것을 용인하는 것이라면 법률의 내용을 초과/추가하는 조례제정이 가능하다는 수정법률선점이론이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 법령이 반드시 전국에 걸쳐 일률적으로 규율하려는 취지가 아니라면, ii) 그 목적/효과에 반하지 않는 별도의 목적의 조례는 법령에 반하지 않지만, iii) 침익적 내용의 조례가 상위법령에서 정한 기준을 초과하는 경우에는 무효라 본다.
(3) 검토
- 생각건대 주민의 권리제한/의무부과를 내용으로 하는 조례의 경우 법률의 위임을 요구하는 제22조 단서를 고려하면 판례의 입장이 타당하다.
1-3. 조례로 법령에 없는 새로운 견제장치 규정 가부
- 판례는 법률에 근거가 없는 경우, 지방의회가 조례로써 지자체장의 고유권한을 침해할 수 없고, 어느 한 쪽의 고유권한을 다른 한 쪽이 행사할 수 있도록 규정할 수도 없다 본다.
2-1. 법률유보원칙(제22조 단서)
- 이에 대해 제117조 1항의 범위를 벗어나 위헌이라는 견해도 있지만, 헌재는 이는 헌법 제37조 2항에 반하지 않는다 하여 합헌설의 입장이다.
2-2. 포괄적 위임의 허용 여부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 기본권의 보호를 위한 법률유보원칙은 조례에 대하여도 지켜져야 한다는 부정설, ii) 조례의 경우, 지자체는 지역적 민주적 정당성을 가지고 있다는 긍정설이 있다.
(2) 판례
- 헌재는 i) 조례의 제정권자인 지방의회는 ii) 선거를 통해 민주적 정당성이 있는 주민의 대표기관이고, iii) 헌법은 지자체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, iv) 조례제정권에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하다 본다.
(3) 검토
- 생각건대 지방자치법 제22조 단서와 같이 주민의 기본권을 제한하는 조례의 경우 구체적 위임을 요하지만, 그렇지 않은 경우 포괄적 위임으로 충분하다 봄이 타당하다.
3-1. 소급입법금지원칙
3-2. 신뢰보호원칙