조례의 하자
1. 하자 있는 조례의 효력
- 판례는 행정행위와 달리 하자 있는 조례에 취소사유는 없고, 모두 무효라 본다.
2. 무효인 조례에 기한 처분의 효력
(1) 학설
- 이에 대해 i) 법적 근거를 결한 처분이라 보는 무효사유설, ii) 조례가 무효로 선언되기 전에는 그 하자가 명백하지 않다는 취소사유설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 기관위임사무를 지자체의 조례에 의해 재위임한 경우, 이러한 하자 있는 조례에 근거한 처분은 명백하지 않아 당연무효에 해당하진 않는다 보아, 취소사유설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 특정 처분이 위법한 조례에 근거했음은 일반인의 관점에서 명백하지 않으므로, 취소사유설이 타당하다.
3. 일부무효인 조례의 효력
(1) 학설
- 이에 대해 i) 일부무효를 인정할 경우 지방의회가 당초 의도하지 않은 결과를 야기할 수 있다는 전부무효설, ii) 새로운 조례제정을 위한 지방의회절차의 무용한 반복을 피할 수 있다는 일부무효설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 이 경우 i) 일부만을 효력 배제함은 전체적 의결내용을 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있다 보아, 원칙적으로 전부무효설의 입장이지만, ii) 심판대상은 재의결에서 심의 대상이 된 것에 국한된다 본다.
(3) 검토
- 생각건대 지방자치법상 일부에 대한 재의요구는 허용되지 않으므로(제26조 3항), 전부무효설이 타당하다.
조례의 통제[18 변시, 15 행시, 14 행시, 16 사시, 19 8모]
I. 재의요구(제26조 3항, 제107조 1항)
II. 대법원에 제소(제107조 3항, 제172조 3항)
1. 대법원에 제소시 소송의 대상
(1) 학설
– 이에 대해 지방의회가 행한 법적 행위는 재의결이므로 재의결이라는 견해와 ii) 법문에 따라 재의결된 사항이라는 견해가 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 원의결은 재의결에 흡수되어 독립한 소의 대상이 되지 않고, ii) 판결이유에서는 조례안이 법령에 위반된다고 하면서 iii) 주문에서는 재의결은 효력이 없다고 보므로, 재의결을 대상으로 한 것으로 보인다.
(3) 검토
- 생각건대 법문과 달리 해석할 정당한 이유가 없으므로 재의결된 사항이 대상이 된다 봄이 타당하다.
2. 재의결(제26조)된 조례를 제107조에 따라 대법원의 제소대상으로 할 수 있는지 여부
- 판례는 i) 제107조는 재의를 요구할 수 있는 의결에 제한을 두지 않고, ii) 그 의결에 조례가 배제된다고 볼 이유가 없으며, iii) 제107조 2항의 재의결요건과 제26조 4항의 재의결요건이 동일하다 보아, 이를 긍정한다.
III. 재의요구지시/제소지시/직접제소(제172조 1, 4, 5항)
1. 감독청이 개입해 단체장이 제소한 경우, 소송의 성질
(1) 학설
- 이에 대해 i) 재의요구지시는 단순히 후견적 성질의 사무에 해당한다는 기관소송설, ii) 재의요구는 감독청의 고유한 사무에 해당한다는 특수소송설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 제172조의 소송은 지자체장이 지방의회 의결에 대한 사전예방적 합법성 보장책을 제기하는 기관소송의 성질을 가진 것으로 본다.
(3) 검토
- 생각건대 양 소송의 원고가 지자체장으로 같고 소송요건도 동일하므로, 기관소송설이 타당하다.
2. 감독청이 직접 제소한 경우 소송의 성질
(1) 학설
- 이에 대해 i) 상이한 법 주체간에도 기관소송이 가능하다는 기관소송설, ii) 감독관청이 지방의회를 상대로 제기하는 소송이라는 특수소송설, iii) 조례에 대한추상적 규범통제로 보는 특수규범통제소송설이 있다.
(2) 검토
- 생각건대 상이한 법주체의기관상호간 소송은 기관소송으로 보기 어렵고, 본소는 감독소송의 성질을 가지므로, 특수소송설이 타당하다.
IV. 기타 조례의 통제[13 10모]
1. 법원에 의한 통제
- 구체적 규범통제
- 항고소송
2. 헌재에 의한 통제
- 헌법소원
3. 주민에 의한 통제
- 조례제정/개폐청구제도(제15조)
- 청원권(제73조)