고소의 주관적 불가분원칙(제233조 1항)
I. 반의사불벌죄에 고소의 주관적 불가분원칙(제233조) 준용 가부[16 변시, 15 변시, 20 법행, 03 법행]
(1) 학설
- 이에 대해 i) 준용을 허용하는 명문규정이 없고, 친고죄와 반의사불벌죄는 구별된다는 부정설, ii) 친고죄와 반의사불벌죄는 구조상 유사하고, 고소권자의 자의에 의해 국가형벌권의 행사가 좌우됨을 방지해야 한다는 긍정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 반의사불벌죄는 배상/분쟁해결의 취지도 있어 친고죄와는 구조상 상이하고, ii) 반의사불벌죄에 주관적 불가분원칙을 규정하지 않은 것은 입법불비가 아니라 보아, 부정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 양자는 그 입법취지가 상이하고, 입법자의 의도를 고려해야 하므로, 부정설이 타당하다.
→ 사자명예훼손죄: 친고죄(제312조 1항) à 제327조 5호의 공소기각판결
→ 출판물에 의한 명예훼손죄: 반의사불벌죄(제312조 2항)
I. 양벌규정에 의한 책임자에 대한 고소 요부
(판) i) 양벌규정은 행위자의 위법행위와의 별개의 범죄를 규정한 것이 아니므로, ii) 친고죄의 경우에도 행위자의 범죄에 대한 고소가 있다면, iii) 양벌규정에 의해 처벌받는 자에 대해 별도 고소를 요하지 않는다.
I. 전속고발사건에 대한 고소의 주관적 불가분원칙 유추적용 가부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 공정위 고발에 관한 재량권 남용 방지 및 공범간 처벌의 형평성을 고려하는 긍정설, ii) 공정위 고발과 친고죄 고소는 그 주체/취지가 다르다는 부정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 이에 관해 아무런 명시적 규정이 없고, ii) 죄형법정주의원칙에 비추어 공정위 고발이 없는 자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확대하는 것도 허용될 수 없다 하여, 부정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 이를 인정시 죄형법정주의에 반하게 되므로 부정설이 타당하다.