예비적/택일적 기재(제254조 5항)
I. 허용 범위
(1) 학설
- 이에 대해 i) 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위로 제한된다는 한정설, ii) 제한이 없다는 비한정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 양 사실간 동일성이 없어서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 예비적/택일적 기재가 허용된다 보아, 비한정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 동일성이 인정되지 않는 수개의 범죄사실은 경합범으로 처리해야 하므로 한정설이 타당하다.
I. 예비적 기재에 대한 법원의 조치
1. 심판의 대상 및 순서
à 공소장에 기재된 범죄사실 전부가 법원의 심판대상이 되고, 법원의 심리/판단의 순서도 검사의 기소순위에 의해 결정된다.
2. 심판의 방법
- 주위적 공소사실 유죄 → 예비적 공소사실 판단 X
- 주위적 공소사실 무죄 → 예비적 공소사실 판단
- 주위적 공소사실 유죄 → 택일적 공소사실 판단 X
- 주위적 공소사실 무죄 → 택일적 공소사실 판단
– (판) 예비적/택일적으로 기재된 모든 공소사실에 대해 무죄를 선고하는 경우, 모든 범죄사실에 대한 판단을 요한다.
I. 예비적 추가변경시 공소사실의 동일성 요부
(판) 공소사실의 동일성이 인정되지 않아 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우, 이를 허가한 법원은 스스로 이를 취소할 수 있다.