강간죄
I. 강간죄(제297조)
1. 강간죄의 실행의 착수
- 판례는 이는 i) 강간의 의사 및 ii) 항거를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하는 협박/폭행을 요한다 본다.
1. 배우자가 강간죄의 피해자가 될 수 있는지 여부
- 종래 판례는 이를 부정했으나, 최근 판례는 i) 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 배우자도 포함되고, ii) 혼인관계가 파탄된 경우 외에 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에도 본죄가 성립할 수 있다 본다.
I. 강제추행죄(제298조)
1. 강제추행죄의 폭행
- 판례는 이는 i) 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 ii) 그 힘의 대소강약을 불문하고, iii) 반드시 추행 이전에 있을 필욘 없고, iv) 추행과 동시에 이루어지거나 폭행 자체가 추행에 해당할 수도 있다 본다.
1. ‘추행’의 의미
- 판례는 이는 i) 객관적으로 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 ii) 선량한 도덕관념에 반하는 행위로서 iii) 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것이며, iv) 신체 부분에 따라 차이가 발생하진 않는다 본다. → 허벅지를 쓰다듬는 것은 O
1. 본죄의 간접정범 성부
- 판례는 i) 본죄는 자수범이 아니므로, ii) 피해자를 도구로 삼아 추행한 경우에도 본죄가 성립한다 본다.
I. 준강간죄(제299조)
1. 준강간의 고의
- 판례는 이는 i) 피해자가 심신상실/항거불능의 상태에 있다는 것과 ii) 그러한 상태를 인용해 간음한다는 결과 발생의 가능성을 인식하고 iii) 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 요한다 본다.
1. 준강간죄의 피해자
- i) 이를 사람 일반으로 보는 견해도 있지만, ii) 판례는 이는 심신상실/항거불능상태에 있는 사람으로 좁게 본다.
1. 블랙아웃 상태와 패싱아웃 상태의 구별
– 판례는 i) 범행 당시 술에 취해 기억형성의 실패만을 야기한 블랙아웃 상태의 경우, 심신상실상태에 있다 보지 않지만, ii) 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태의 경우, 심신상실상태에 있다 본다.
I. 공중밀집장소추행죄(성폭법 제11조)
1. ‘공중이 밀집하는 장소’의 의미
- 판례는 이는 찜질방 등 공중의 이용에 상시적으로 제공/개방된 상태에 놓여있는 곳이라 본다.
I. 강간치상죄(제301조)
1. 강간치상죄의 상해의 결과
- 판례는 이는 i) 강간의 수단인 폭행/간음행위로부터 발생하는 경우는 물론 ii) 강간에 수반해 발생하는 경우도 포함한다 본다.
1. 강간미수의 경우 강간치상죄 성부
- 판례는 본죄의 취지는 강간행위에 기해 발생한 상해라는 중한 결과에 관해 가중처벌함에 있으므로, 강간이 미수인 경우에도 상해의 결과가 발생한 이상 본죄가 성립한다 본다.
I. 주거침입강간죄(성폭법 제3조 1항)
1. 엘리베이터 내에서 폭행하고 계단에서 강간한 경우
- 판례는 i) 강간할 목적으로 피해자를 따라 ii) 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 iii) 그 안에서 폭행을 가해 반항을 억압한 후 iv) 계단으로 끌고가 강간한 경우, v) 아파트 내부의 엘리베이터/계단에 들어온 행위는 주거침입행위이므로, vi) 이 경우 성폭법상 주거침입강간죄가 성립한다 본다.
1. 미수의 경우
- i) 성폭법 제8조 1항의 특수강간이 미수에 그쳤다 해도 그로 인해 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는바, ii) 성폭법 제14조의 미수범 처벌규정은 제8조 1항의 특수강간이 미수에 그쳤고 특수강간상해도 미수에 그친 경우에 적용된다 본다.
I. 특수강도강간죄(성폭법 제3조 2항)
1. 강간범이 강간행위 종료 전 특수강도행위를 한 경우
- 판례는 i) 이는 강간범이 특수강도를 한 경우와는 다르게 ii) 강간의 실행행위 계속 중 특수강도의 신분을 취득한 것이므로, iii) 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속한 경우 본죄가 성립한다 본다.
2. 주거침입강간죄와의 관계
- 판례는 본죄와 주거침입강간죄는 ‘주거에 침입하여 강간’한다는 점에서 동일성이 인정되므로 상상적 경합관계에 있다 본다.
I. 업무상위력에의한 추행죄(성폭법 제10조 1항)
1. ‘자기의 보호/감독을 받는 사람’의 범위
- 판례는 이는 i) 직장 안에서 보호/감독을 받는 경우, ii) 사실상 보호/감독을 받는 경우 외에 iii) 채용 절차에서 영향력의 범위 내에 있는 사람도 포함된다 본다.
1. ‘위력’의 의미
- 판례는 i) 이는 피해자의 자유의사를 제압하기 충분한 힘을 의미하고, ii) 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없다 본다.
I. 위계에 의한 간음죄(제303조 1항)
1-1. ‘위계’의 의미
- 판례는 이는 i) a) 목적 달성을 위해 b) 피해자에게 오인/착각/부지를 일으키게 하여 c) 이를 이용하는 것을 의미하지만, ii) 그 존재만으로 본죄가 성립하진 않고 iii) 이로 인해 피해자의 성적 자기결정권이 침해될 것을 요한다 본다.
1-2. ‘오인/착각/부지’에 빠지게 되는 대상
- 종랜 판례는 이는 간음행위 자체에 한한다 봤지만, 최근 판례는 이는 i) 간음행위 자체 외에 ii) 그 동기 및 iii) 간음행위와 결부된 금전적/비금전적 대가 등을 포함한다 본다.
I. 카메라이용촬영 및 반포죄(성폭법 제14조 1, 2항)
1. ‘반포’와 ‘제공’의 구별
- 판례는 i) 불특정/다수인에게 무상으로 교부하거나 특정인에게 계속적/반복적으로 전달해 반포의 의사가 있는 경우를 반포라 보고, ii) 반포할 의사 없이 특정인 등에게 무상으로 교부하는 것은 제공에 해당한다 본다.
1. 피해자 본인이 제공의 상대방이 되는지 여부
- 판례는 i) 본죄의 보호법익이 촬영행위 외에 촬영물의 유포행위 방지에도 있는 점을 고려하면, ii) 촬영의 대상이 된 피해자 본인은 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에 포함되지 않는다 본다.
I. 아청법위반(아동/청소년이용음란물게시)죄(제11조 2항)
1. ‘영리의 목적’의 의미
- 판례는 이는 i) 반드시 그 위반행위의 직접적 대가에관할 것을 요하지 않고, ii) 위반행위를 통해 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우도 그에 포함된다 본다.
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I. 준강간예비죄(제305조의3)
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