횡령죄

횡령죄

I.            횡령죄(제355조 1항)

1.           횡령죄의 기수

(1)         학설

- 이에 대해 i) 표현설과 ii) 실질설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 i) 원칙적으로 영득의사에 따른 행위를 했을 때라 보아 표현설의 입장이지만, ii) 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 처분한 경우, 그에 관한 등기를 경료한 때에 기수가 된다 보아, 실질설의 입장이다.

 

1.        피해회사의 자회사 계좌를 이용해 피해회사의 납품대금을 횡령한 경우

- 판례는 i) 횡령죄의 객체가 타인의 재물에 속하는 이상, ii) 구체적으로 누구의 소유인지는 횡령죄의 성립 여부와 무관하므로, iii) 이 경우 법인격부인 여부에 따라 본죄의 성립이 좌우되진 않는다 본다.

 

1.        채권양도담보계약의 경우

- 판례는 i) 이는 피담보채권 발생을 위한 계약의 종된 계약으로 ii) 통상의 채권양도계약과 구별되므로, iii) 채권자/채무자간 신임관계가 존재하지 않아, iv) 채무자가 제3채무자에게 채권양도통지를 하지 않고 제3채무자로부터 변제를 받은 경우, v) 이는 민사상 채무불이행에 불과하고, vi) 채무자/채권자간 위탁신임관계에 의해 채권자를 위해 변제금을 보관하는 지위에 있지 않다 본다.

 

1.        양자간/중간생략/매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우

- 종전 판례는 이 경우 수탁자의 대상부동산의 임의처분은 본죄를 구성한다 봤지만, 최근 판례는 i) 신탁자/수탁자간 위탁관계는 부실법에 반해 무효이므로 ii) 형법상 보호받을 가치가 없으며, iii) 수탁자에게 신탁자의 재물을 보관할 지위도 없으므로, iv) 위 경우 본죄가 성립하지 않는다 본다

 

1.           부실법상 유효한 명의신탁의 수탁자가 목적부동산을 임의로 처분한 경우

- 판례는 종중소유의 부동산을 명의신탁받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다 본다.

 

1.           유효한 명의신탁관계의 수탁자의 상속인이 있는 경우

- 판례는 이 경우, i) 수탁자 사망시 그 지위를 상속을 통해 포괄승계한 상속인은, ii) 신탁부동산에 대한 수탁자로서의 지위 또한 포괄승계한다 본다.

 

1.        계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 수탁자가 목적부동산을 임의로 처분한 경우

(1)       학설

- 이에 대해 i) 신탁자에 대한 배임죄설, ii) 매도인에 대한 횡령죄설, iii) 무죄설이 있다.

(2)       판례

- 판례는 이 경우 i) 신탁자/수탁자간 명의신탁약정은 무효이고(부실법 제4조 1항), ii) 수탁자의 목적부동산에 대한 소유권 취득은 적법하므로(동조 2항 단서), iii) 수탁자는 신탁자/매도인에 대해 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않는다 보아, 무죄설의 입장이다.

 

1.           신탁부동산 처분에 관한 매수인의 죄책

- 판례는 I) 원칙적으로 매수인이 명의신탁받은 부동산임을 알고 있으면서 II) 매도인과 공모하거나 매도인을 교사하는 등, III) 횡령행위에 적극적으로 가담한 경우, 횡령죄의 공동정범이 되지만, I) 이에 대한 단순한 악의 정도로는 횡령죄의 공동정범/방조범이 성립할 여지는 없고, II) 매수인의 장물취득죄는 성립할 여지도 없다 본다.

 

1.           타인 명의 자동차에 관한 타인의 재물을 보관하는 사람의 지위

- 종전 판례: 이는 등록에 의해 차량을 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는지 여부에 따라 판단해야 한다 봄,

- 최판: i) ‘재물의 보관’은 재물에 대한 사실상/법률상 지배를 의미하므로, ii) 소유권취득시 등록을 요하는 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하는 자가 이를 사실상 처분시 횡령죄가 성립하며, iii) 그 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 것을 요하지 않는다.

 

1.           사기로 취득한 금전을 횡령한 경우

- 판례는 i) 사기죄에 의해 점유하게 된 재물에 대하여는 ii) 사기피해자/사기범간 사실상 위탁관계가 인정될 여지가 없고, iii) 사기피해자의 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, iv) 사기범이 이를 임의로 처분해도 본죄를 구성하지 않는다 본다.

 

1-1.     타인으로부터 목적/용도를 정해 위탁받은 금전을 횡령한 경우

- 판례는 이 경우, i) 정해진 목적/용도 사용시까지는 ii) 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로, iii) 수탁자가 다른 용도로 이를 소비한 경우 횡령죄가 성립된다 본다

 

1.        목적/용도가 정해진 금전의 위탁자의 횡령이 본죄를 구성하는지 여부

- 판례는 i) 그 목적/용도에 반해 사용/소비시 횡령죄를 구성하지만, ii) 뇌물공여 목적으로 교부받은 금전은 불법원인급여로서, 그 교부시 피교부자 소유가 되므로, 이를 횡령해도 본죄를 성립하지 않는다 본다.

 

1-2.       위 경우 횡령한 수표를 입금해 현금으로 인출한 경우

- 판례는 i) 당해 인출행위는 채권자의 지위에서 채권을 행사한 것으로, ii) 인출권한 있는 자의 정당한 인출행위여서 iii) ATM 관리자의 의사에 반하거나 iv) 그에 대한 기망행위도 없었으므로, 별도로 절도죄/사기죄가 성립하지 않는다 본다.

 

1.           갈취한 금액을 횡령한 경우

- 판례는 i) 횡령죄는 불법영득의사 없는 목적물의 점유 시작을 요하므로, ii) 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우, iii) 이를 소비/처분했다 하여 횡령죄를 구성하지 않는다 본다.

 

1.           부동산에 대해 타인의 재물을 보관하는 자의 지위의 판단기준

- 판례는 이는 i) 부동산에 대한 점유가 아닌 ii) 제3자에 대해 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 판단해야 한다 본다.

 

1.           상속인 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 ‘상속지분’을 임의로 처분한 경우

- 판례는 이 경우, 그에게는 타인의 지분에 관한 처분권능이 없어 보관자가 될 수 없으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다 본다.

 

1.           잘못 계좌이체된 금액을 타인에게 송금한 경우, 피해자에 대한 죄책

- 판례는 i) 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 예금채권 상당의 금전은 피해자에게 반환되어야 하므로, ii) 이 경우 계좌명의인은 이를 보관하는 지위에 있어, 이를 영득할 의사로 인출했다면 횡령죄가 성립한다 본다

 

1.          보이스피싱을 하려는 것을 모르고 넘겨준 경우

- 판례는 i) 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 예금채권 상당의 금전은 ii) 피해자에게 반환해야 하므로, iii) 이 경우 계좌명의인은 이를 보관하는 지위에 있어, iv) 이를 영득할 의사로 인출했다면 횡령죄가 성립한다 본다

 

1.          보이스피싱을 하려는 것을 알고 넘겨준 경우

- 판례는 계좌명의인이 사기죄의 공범이라면, i) 피해자와 위탁관계가 없고, 그가 송금/이체한 돈을 인출해도 이는 사기범행의 실행행위일 뿐이므로 피해자에 대해 횡령죄가 성립하지 않고, ii) 공범과의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니므로, 공범에 대하여도 횡령죄를 구성하지 않는다 본다.

 

1.           위탁판매의 경우

- 판례는 이 경우 i) 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 ii) 위탁자의 소유에 해당하므로, iii) 위탁매매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 경우, 본죄가 성립한다 본다.

 

1.           현금을 예금계좌로 송금한 경우

- 판례는 이는 ‘재물’에 해당하는 현금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금된 것이므로, 당해 송금액은 재물에 해당한다 본다.

 

2.           ‘보관’의 의미

- 판례는 이는 i) 위탁관계에 의한 보관 외에 ii) 법률상 재물지배도 포함된다 본다.

 

3.           위탁관계에 의해 타인의 금전을 계좌송금받은 경우

- 판례는 이 경우 i) 수탁자만이 그 금전을 법률상 지배/처분할 수 있으므로, ii) 수탁자가 보관자의 지위를 가지지만, iii) 수탁계좌가 법인계좌인 경우, iv) 법인을 대표하여 타인의 재물을 보관하는 자연인인 대표이사가 타인의 재물보관자가 된다 본다.

 

1.        불법원인급여(민법 제746조)의 경우

- 판례는 i) 원칙적으로 뇌물 등 불법원인급여물을 교부받아 이를 임의로 소비한 경우, 횡령죄가 성립하지 않지만 ii) 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 성립하고, iii) 비자금 위탁은 반사회적 법률행위로서 불법원인급여에 해당하는 것은 아니라 본다

 

II.           업무상횡령죄(제356조 1항)

1-1.     부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결한 경우(리베이트)

- 판례는 i) 타인을 위해 금전 등을 보관/관리하는 자가 ii) 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위해 iii) 부당하게 높은 금액으로 공사계약을 체결하기로 사전에 약정하고, iv) 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중 일부를 공사업자에게 되돌려받는 행위는, v) 그 부당하게 높은 가격 상당액의 횡령이 된다 본다.

 

1-2.     과다지급된 공사대금 중 일부를 되돌려받는 행위

- 판례는 i) 이는 공범 사이에서 횡령한 돈을 내부적으로 분배해 ii) 최종적으로 귀속시키는 행위에 불과하므로, iii) 이에 기해 별도로 장물취득죄/뇌물수수죄/배임수재죄가 성립하지 않는다 본다.

 

1.        대표권을 남용해 약속어음을 발행한 경우

- 판례는 i) 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었어서 어음발행이 무효라 해도 ii) 실제로 제3자에게 유통되었다면 어음채무 부담위험이 발생하므로 본죄의 기수범이 성립하지만 ii) 유통되지 않았다면 배임미수죄가 성립한다 본다

 

III.          특경법위반(업무상횡령)죄(제3조 1항 2호)

1.           근저당권이 설정된 부동산의 횡령시 취득가액

- 판례는 이는 i) 시가 상당액에서 피담보채무액을 공제한 잔액이 아닌 ii) 피담보채무액 내지 그 채권최고액 전액이라 본다.