누적적 근저당권[21 10모 제2문의2]
I. 누적적 근저당권의 성립요건/효과
1. 판례
(1) 이는 i) 동일채권의 담보를 위해 ii) 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 iii) 공동근저당권 형식이 아닌 개별 근저당권 형식을 취할 것을 요하고, iv) 이 경우 제368조는 적용되지 않는다.
(2) 이는 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 채권자는 i) 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, ii) 그 중 하나를 먼저 실행해 우선변제를 받은 다음, 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지의 일부/전부를 실행할 수 있다.
II. 물상보증인의 변제자대위 가부
1. 관련조문(제481, 482조)
2. 판례
i) 동일채권 담보를 위해 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 누적적 근저당권을 설정했는데 ii) 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대해 구상권을 취득함과 동시에, 종래 채권자의 다른 근저당권에 관해 변제자대위를 할 수 있다.
21 10모 제2문의4
I. 근저당권에 질권의 효력이 미치는지 여부
1. 관련조문(제361조)
2. 판례
- 무담보채권에 질권을 설정한 후 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, i) 질권자/설정자가 피담보채권만 질권의 목적으로 하고, ii) 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 경우, 목적이 되지 않는다.
II. 부기등기 없이 질권의 효력이 근저당권에 미치는지 여부
1. 관련조문(제348조)
2. 판례
- i) 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 ii) 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었어도 iii) 담보물권의 수반성은 보증채권의 수반성과 구별되므로, iv) 민법 제348조가 유추적용되어, v) 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미치지 않는다.
일괄경매청구권 및 배당
I. 일괄경매청구권 행사
1. 관련조문(제365조)
2. 판례
- 토지저당권자는 법지에 의해 보호되지 않는 건물까지 포함해 일괄경매를 청구할 수 있다.
II. 배당금액 검토(제365조)
→ 토지 감정액/(토지 감정액 + 건물 감정액) x 전체 배당액 = 토지에 관한 배당액
저당권자의 대위
I. 후순위저당권자의 대위
1. 관련조문(제368조 2항 2문)
- 이는 i) 후순위자의 저당물의 경매대가가 먼저 배당될 것, ii) 공동저당권자가 그로부터 당해 저당물의 책임분담액을 초과하는 배당을 받을 것, iii) 후순위저당권자는 동시배당보다 배당상 불이익을 입을 것, iv) 공동저당물 모두 채무자의 소유에 속할 것을 요한다.
II. 손해 발생 여부
1. 관련조문(제750조)
2. 판례
- i) 저당권등기가 말소되어 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 ii) 당해 부동산의 소유권/저당권 등 새로운 이해관계를 취득한 경우 iii) 후순위저당권자는 이에 대해 대위를 주장할 수 없다.
저당권자의 일괄경매청구[18 변시 제2문의1 문 2]
I. 일괄경매청구
1. 관련조문(제365조)
2. 판례
(1) 이는 i) 저당권의 실행으로 인해 토지가 제3자에게 경략된 후 건물 철거시 발생하는 사회/경제적 현저한 불이익 및 ii) 저당권자에게도 건물의 존재로 인해 발생하는 경매의 어려움 해소에 그 취지가 있다.
(2) i) 저당권설정자로부터 저당토지에 관한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도, ii) 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득했다면, 저당권자는 일괄경매를 청구할 수 있다.
저당권에 기한 원상회복청구 등[17 10모 제2문 문 1]
I. 저당권에 기한 원상회복청구 가부
1. 관련조문(제358조, 제370조, 제214조)
→ 이는 동산이므로 설치되었을 때 인도가 완료되어 소유권이 이전하므로, 종물(제100조 1항)에 해당
2. 판례
- 저당권의 목적동산이 저당권자의 동의 없이 설치된 장소로부터 반출된 경우, 저당권자는 i) 자신에의 반환을 청구할 수는 없지만, ii) 원래의 설치장소에 원상회복할 것을 청구할 수는 있다 본다.
II. 불법행위책임 성부
1. 관련조문(제750조)
2. 판례
- i) 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실/훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인해, ii) 근저당권자가 나머지 저당목적물로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없다면, 행위자는 불법행위책임을 진다.
불법말소된 저당권설정등기[17 8모 제2문의2]
I. 불법말소된 저당권설정등기의 효력
1. 판례
- 등기는 물권의 효력발생요건이지 존속요건이 아니므로, 등기가 원인 없이 말소되어도 그 물권의 효력에는 아무 영향이 없어, 회복등기 경료 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.
II. 말소회복등기의 상대방
1. 판례
- 저당권등기가 불법으로 말소된 경우 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자에 대해 해야 한다.
II. 이해관계 있는 제3자의 승낙
1. 관련조문(부등법 제57조)
2. 판례
- i) ‘등기상 이해관계 있는 제3자’는 말소된 등기가 회복됨으로 인해 손해를 입을 우려가 있는 자를 의미하고, ii) 선악을 불문하고 승낙해야 할 의무가 있다.
피담보채권 확정 등[20 변시 제2문의1 문 1, 17변시 제1문의4 문 1, 2, 19 6모 제2문의1 문 3]
I. 근저당권의 피담보채권 확정 및 범위
1. 관련조문(제360조)
2. 판례
(1-1) 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 그 경매신청시에 근저당권이 확정된다.
(1-2) 후순위근저당자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 선순위저당권자의 피담보채권은 경매절차 매수인이 경락대금을 완납시 확정된다.
(1-3) 공동근저당권자가 일부 부동산에 대해 제3자가 신청한 경매절차에 참가해 우선 배당을 받은 경우, i) 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, ii) 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 다른 확정사유가 발생하지 않는 한 확정되지 않는다 본다.
→ 근저당권의 피담보채권 확정시 근저당권은 부종성을 갖게 되어, 보통의 저당권과 같이 취급된다.
II. 공동저당에서 이시배당의 배당방법
1. 관련조문(제368조 2항 전단)
III. 제3취득자의 변제권 행사방법
1. 관련조문(제364조)
2. 판례
- 근저당부동산에 관해 제3자는, 피담보채무 확정 이후 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제한 후, 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다
IV. 경매절차 매수인으로서 경매에 참가하는 방법
1. 관련조문(제363조 1, 2항)
V. 말소청구 가부
1. 관련조문(제214조)
2. 판례
(1) 근저당권의 물상보증인은 근저당권설정계약에 정해진 채권최고액을 한도로 하는 피담보채무만 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고, 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것은 아니다.
VI. 저당권설정자의 말소청구 가부
1. 관련조문(제214조)
2. 판례
- 채무액이 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자가 채권최고액만 변제했다면, 채권전액의 변제시까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치므로, 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.
근저당권과 일부대위[19 6모 제2문의2]
I. 근저당권의 피담보채권 확정시기
II. 일부대위변제자와 채권자간 우열관계
1. 관련조문(제483조 1항)
2. 판례
- 채권자가 부동산에 대해 저당권이 있는 경우, i) 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 줘야 할 의무가 있지만, ii) 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대해 우선변제권을 가진다.
물상보증인의 변제자대위[18 8모 제2문의2 문 2, 3]
I. 물상보증인의 변제자대위
1. 성립요건(제481조)
- 이는 i) 제3자가 변제 기타로 채권자에게 만족을 줄 것, ii) 변제자가 채무자에 대해 구상권을 가질 것, iii) 변제할 정당한 이익이 있을 것을 요한다.
2. 관련조문(제482조 1항, 제482조 2항 5호 본문)
II. 대위의 부기등기 없는 물상보증인의 변제자대위 가부
1. 관련조문(제482조 2항 5호 단서)
2. 판례
- i) 물상보증인이 채무변제 후 ii) 다른 물상보증인 소유부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관해 대위의 부기등기를 하지 않는 동안, iii) 제3자가 위 부동산의 소유권을 취득했다면, 당해 물상보증인은 제3취득자에 대해 채권자를 대위할 수 없다.
동시/이시배당[13 8모 제2문의2 문 1, 2, 18 10모 제1문의1 문 5]
I. 저당권의 실행
1. 공동저당의 차순위자의 대위
(1) 관련조문(제368조 2항 전단)
2. 공동저당과 대가의 동시배당
(1) 관련조문(제368조 1항)
3. 공동저당과 대가의 이시배당
(1) 관련조문(제368조 2항 후단)
II. 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우
1. 판례
- 이 경우, 그 경매대금의 교부에 의해 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 후순위저당권자는 제368조 2항 후단에 의해 1번 공동저당권자를 대위해 물상보증인 소유 부동산에 대해 저당권을 행사할 수 없다
III. 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우
1. 판례
- 이 경우 i) 물상보증인은 채무자에 대해 구상권을 취득함과 동시에, 변제자대위(제481, 482조)에 의해 채무자 소유 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, ii) 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 위 1번 저당권에 대해 물상대위할 수 있다.
IV. 채무자 및 물상보증인 소유 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 경우
1. 판례
- 이 경우 물상보증인은 민법 제481, 482조의 규정에 의한 변제자대위로 채무자 소유 부동산에 대해 1번 저당권을 취득하므로, 민법 제368조 1항은 여기에서 적용되지 않는다.
V. 물상보증인의 변제자대위를 채권자가 침해한 경우
1. 관련조문(제485조)
2. 판례
- 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 않았다면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선해 배당받을 수 없다.
저당권 관련 출제 예상 판례
1. 채무자 소유 부동산에 제3자 명의의 근저당권설정등기를 마친 경우
- 판례는 i) 채무자와 제3자간 불가분적 채권관계가 있어 ii) 근저당권자가 제3자와 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고, iii) 채무자도 누구에게든 변제할 수 있는 경우, 이러한 등기도 유효하다 본다.
2. 선순위 근저당권자가 배당을 받았는데 선순위근저당권이 무효인 경우
- 판례는 i) 이 경우 후순위 저당권자는 배딩이의의 소(민집법 제44조)를 제기할 수 있고, ii) 배당기일에 출석했으나 이의를 제기하지 않은 다른 후순위 저당권자는 iii) 수령한 배당금 중 그 채권액에 비례한 안분액에 관해, iv) 배당이의 또는 배당표 확정 여부와 상관없이 v) 부반청(민법 제741조)을 할 수 있다 본다.
3. 공용징수시 근저당권자의 물상대위 가부
- 판례는 i) 근저당권자가 근저당권의 목적이 된 토지의 공용징수 등으로 ii) 토지의 소유자가 받을 금전/물건의 인도청구권을 압류하기 전에 iii) 토지의 소유자가 인도청구권에 기해 금전 등을 수령한 경우, iv) 물상대위권을 행사할 수 없지만, v) 소유자에 대해 부반청(제741조)을 할 수는 있다 본다.
4. 임차인이 배당받을 보증금에서 압류 이후 발생한 차임 상당액이 공제되는지 여부
- 판례는 임대차계약이 저당권 실행으로 인해 종료되었는데, i) 저당권자가 차임채권 등에 대해 저당권을 실행하지 않았거나 ii) 저당권을 실행했어도 집행 절차에서 임차인이 실제로 차임금을 지급/공탁하지 않은 경우, 압류 이후 발생한 차임 상당액은 임차인이 배당받을 보증금에서 공제된다 본다.
5. 공동저당권자가 목적부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 우선배당받은 경우
- 판례는 이 경우, i) 공동담보의 나머지 목적부동산에 대한 환가절차에서는 ii) 최초의 채권최고액 범위에서 우선배당받은 금액을 제한 금액을 초과해 우선변제권을 행사할 수 없다 본다.
→ 누적적 근저당권과 다른 점! 유의해서 보기!
6-1. 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자의 물상대위 가부
- 판례는 i) 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 ii) 물상보증인이 대위취득(제481, 482조)한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 iii) 물상대위(제368조 2항 후단)를 할 수 있다 본다.
6-2. 위 경우 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 상계 가부
- 판례는 i) 이는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에만 기대할 수 있는데, ii) 이처럼 우연한 사정에 의해 좌우되는 상계에 대한 기대는 iii) 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없으므로, iv) 이는 허용되지 않는다 본다.
→ 갑/병간 상계는 가능하지만, 이를 A에 대해 주장은 못함! ß 제498조의 법리가 유추적용된 것으로 볼 수 있음!