행정지도[13 6모][18 행시]
1. 의의(행정절차법 제2조 3호)
- 이는 i) 행정기관이 ii) 그 소관사무의 범위 안에서 iii) 일정한 행정목적 실현을 위해 iv) 특정인에게 일정 행위를 하거나 하지 않도록 v) 지도/권고/조언등을 하는 vi) 비권력적 사실행위로서의 행정작용을 의미한다.
2. 종류
- 이는 규제적/조정적/조성적 행정지도를 포함한다.
3. 개별법에 근거가 없는 경우 허용 가부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 이는 비권력적 사실행위로서 상대방의 동의를 요하므로 근거를 요하지 않는다는 긍정설, ii) 규제적 행정지도 등의 경우에 한해 요한다는 제한적 부정설이 있다.
(2) 검토
- 생각건대 이는 비권력적 사실행위이고, 그 효과가 규제적이지 않으므로, 긍정설이 타당하다.
4. 처분성 존부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 이를 법적 구속력/강제력이 없는 비권력적 사실행위로 보는 부정설, ii) 사실상 강제력을 갖고 사실상 국민의 권익을 침해하는 경우에 한해 존재한다는 제한적 긍정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 사인에 대해 일정기간 특정 행위를 중지해 줄 것을 요청한 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다 보아, 부정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 이에 사실상 강제성이 있다 해도, 이는 법적 행위가 아니므로, 소급적 취소가 불가능해, 부정설이 타당하다.
3. 국가배상법상 손해배상청구 가부(제2조 1항)
- 판례는 i) 비권력적 사실행위인 행정지도도 직무행위에 포함되고, ii) 그 한계를 넘어 사실상 강제성을 통해 국민의 권익을 침해한 경우, 위법성/과실이 인정되므로, iii) 행위/결과간 인과관계가 인정된다면, 손해배상청구가 가능하다 본다.
4. 그외 구제수단: 행정상 손실보상, 헌법소원