고소권(제223조)
I. 고소권 포기 가부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 소송경제를 고려하는 긍정설, ii) 고소권은 공법상 권리이므로 사적 처분은 허용될 수 없다는 부정설, iii) 수사기관에 대해 한 경우에만 유효하다는 절충설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 고소권은 공법상 권리이므로, 법률상 명시적으로 허용되는 경우가 아니라면 그 사적 처분을 인정할 수 없다 보아, 부정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 고소권을 소멸시키기 위한 협박 등의 폐단의 발생가능성을 고려하면 부정설이 타당하다.
법정대리인의 고소권(제225조 1항)[06 사시]
I. 법적 성격
(1) 학설
- 이에 대해 i) 법률관계의 안정을 고려하는 독립대리권설, ii) 무능력자 보호를 고려하는 고유권설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 이는 무능력자의 보호를 위해 인정되는 고유권이고, ii) 피해자의 고소권 소멸여부와 관계없이 행사할 수 있으며, iii) 그 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날부터 진행된다 본다
(3) 검토
- 생각건대 본조의 취지가 무능력자 보호를 위한 것임을 고려하면 고유권설이 타당하다.
고소기간(제230조 1항)
I. 고소기간 경과의 효과
(1) 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 경유로 공소기각판결사유에 해당한다.
(2 면소판결사유와 공소기각판결사유가 경합하는 경우, 형식적 소송조건의 흠결을 이유로 기각판결을 함이 원칙이다.