불이익변경금지원칙(제368조, 제396조 2항)
I-1. 불이익변경의 판단기준
(판) 종래 판례는 형식설의 입장이었으나, 최근 판례는 i) 주문을 개별적/형식적이 아닌 ii) 전체적/실질적으로 고려해, iii) 형법 제50조에 따라 그 형의 경중을 판단해야 한다 보아, 실질설의 입장이다.
I-2. 부정기형을 정기형으로 변경시 불이익변경의 판단기준 매우 매우 중요!!
(판) 종래 판례는 단기표준설의 입장이었지만, 최근 판례는 i) 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지원칙 위반 여부는 ii) 부정기형의 장기/단기의 중간형을 기준으로 해야 한다 보아, 중간형설의 입장이다.
I. 환송 전 원심판결과 동일한 형을 선고한 경우 불이익변경금지원칙 적용 가부 중요!
(판) 불이익변경금지원칙은 원심판결의 형보다 중한 형으로의 변경만을 금지하고 있으므로, i) 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 ii) 피고인에 대해 원심법원과 동일한 형을 선고했다 하여, 그것이 불이익변경금지원칙에 반하진 않는다.
I. 취업제한명령에의 적용 가부
(판) i) 이는 형벌이 아닌 보안처분의 성질을 갖지만, ii) 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것으로, iii) 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 불이익변경금지원칙에 반한다
I. 병합사건의 경우[19 변시, 15 8모]
(판) i) 사건을 병합심리 후 경합범으로 처단하면서 ii) 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고한 것은, 불이익변경금지원칙에 반하지 않는다.
I. 집행유예에서 불이익변경의 판단기준[20 8모]
(판) i) 징역형을 줄이면서 집유를 박탈한 경우 및 ii) 징역형을 늘리면서 집유를 붙인 경우 모두 불이익변경에 해당하지만, iii) 징역형을 줄이면서 집유 기간을 늘린 경우, 원칙적으로는 불이익변경이 아니지만, iv) 줄어드는 징역형에 비해 집유 기간이 현저히 늘어난다면, 실질적으로 불이익변경이라 본다.
I. 약식명령의 형보다 중한 형의 범죄로의 공소장변경 가부
- 판례는 이 경우 i) 원칙적으로 제457조의2가 적용되지만, ii) 불이익변경금지원칙은 공소장변경 후의 문제이므로, iii) 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구사건의 공판절차에서 불이익변경금지원칙만을 이유로 공소장변경을 불허할 수는 없다 본다.