중지미수(제27조 1항)
1. 중지미수 검토(제27조)
(1) 중지행위
- i) 착수미수의 경우 자의에 의한 실행행위 중지만을 요하지만, ii) 실행미수의 경우, a) 자의에 의한 결과발생 방지행위, b) 결과의 불발생, c) 인과관계를 요한다.
(2) 자의성 판단기준
- 이에 대해 i) 객관설 ii) 주관설 iii) Frank의 공식 등의 견해가 있지만, 판례는 i) 중지미수는 원칙적으로 자의에 의한 중지를 요하고, ii) 그 중에서도 사회통념상 장애에 의한 미수가 아닐 것을 요한다 보아, 절충설의 입장이다.
2. 다른 범행을 노리기 위한 중지의 경우
- 판례는 이 경우에도 그 중지행위에 자의성이 인정된다면 중지미수가 성립된다 보아, 중지자의 구체적 의도를 중히 고려하지 않는다 본다.
3. 예비죄의 중지미수 성부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 긍정설, ii) 예비죄의 죄책이 중지미수의 죄책보다 무거울 경우, 형의 불균형의 시정을 위해 인정해야 한다는 제한적 긍정설, iii) 부정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 중지미수는 실행의 착수를 전제하므로, 그에 이르지 않는 예비행위에 대해 성립할 수 없다 보아, 부정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 중지미수는 문언상 실행의 착오를 전제하므로, 부정설이 타당하다.
4. 중지미수범의 공동정범 성부
- 판례는 중지미수의 효과인 형면제는 인적 처벌조각사유이므로, 이는 자의에 의해 범행을 중지한 자에 한해 적용되는 것이라 보아, 그 외의 공동정범의 경우, 중지미수가 아닌 장애미수범의 죄책을 진다 본다.
5. 중지미수범에 대한 교사범 성부
- 판례는 i) 중지미수의 형면제는 인적 처벌조각사유이고, 형감경은 책임감경사유이므로, ii) 중지미수의 효과는 일신전속성을 가지는바, iii) 정범의 중지미수는 공범의 죄책범위에 영향을 미치지 않으므로, iv) 이 경우 교사범은 장애미수교사죄의 죄책을 진다.
6. 공동정범의 경우 착수미수
- 이는 i) 공범자 모두의 실행행위 및 ii) 이로 인한 결과방생 방지에 객관적으로 상당하고 진지한 행위가 있을 것을 요한다.
→ 제3자의 도움으로 방지된 경우에도, 제3자에 의한 방지가 행위자 자신이 방지한 것과 동일시할 수 있는 경우, 중지미수가 성립한다(통설)