불능미수(제28조)
1. 불능미수의 위험성의 판단 기준
(1) 학설
- 이에 대해 i) 구객관설, ii) 구체적 위험설, iii) 추상적 위험설, iv) 주관설 등이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 ii) 사회평균인의 기준으로 보아, iii) 결과 발생의 가능성이 있는 경우, 위험성이 인정될 수 있다 보아, 추상적 위험설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 위험성의 판단과 피고인의 보호를 동시에 고려하는 추상적 위험설이 타당하다.
2. 불능미수 성립시 중지미수(제26조) 성부
- 이에 대해 i) 방지행위/결과불발생간 인과관계가 없다는 소극설이 있지만, ii) 결과방지를 위한 진지한 노력을 인정해줄 필요도 있고, iii) 이를 부정시 결과발생의 위험성이 적은 경우를 큰 경우보다 무겁게 처벌하게 되어 형의 불균형이 발생할 수 있으므로, 적극설이 타당하다.