방조범(제32조 1항)
1. 방조범의 성립요건
- 판례는 이는 i) 방조할 의사와 ii) 범죄활동을 용이하게 한 사실을 요한다 본다.
1. ‘방조’의 의미
- 판례는 이는 i) 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 ii) 그 실행행위를 용이하게 하는 iii) 모든 직/간접 행위를 의미하고, iv) 이는 무형적/정신적 방조행위도 포함한다 본다.
2. 방조의 성립시
- 이는 i) 정범의 실행행위 종료 전까지 성립 가능하므로, ii) 실행행위 중은 물론 기수에 이른 후라도 성립할 수 있다 본다.
1. 방조행위에 관한 인과관계 요부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 불요설, ii) 방조행위가 정범의 실행행위에 영향을 미쳤을 것을 요하는 합법칙적 조건설, iii) 방조행위가 결과발생의 기회를 현실적으로 증대시킬 것을 요하는 기회증대설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 할 것을 요한다 보아, 기회증대설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 i) 정범에게 아무 영향을 미치지 못한 방조행위를 처벌하는 것은 방조범의 종속성에 반하고, ii) 기도된 방조와 처벌되는 방조의 한계를 분명히 해야 하므로, 기회증대설이 타당하다.
1. 편면적 방조범 성부
- 판례는 i) 행위자 일방의 가공의사만 있는 경우 ii) 공동정범(제30조)는 성립하지 않지만, iii) 정범이 이를 인식하지 못해도 방조범은 성립한다 하여, 이를 긍정한다.
1. 정범의 업무상 배임행위를 단순 방치한 경우
(1) 학설
- 이에 대해 i) 보증인지위에 있는 자의 의무 위반이라 보는 정범설, ii) 부작위에 의한 방치라 보는 방조범설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 방조는 i) 직무상 의무있는 자가 정범의 범행을 인식하고도 ii) 이를 방지할 조치를 취하지 않은 부작위로 인해 iii) 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다 보아, 방조범설의 입장이다.