절도죄
I. 절도죄(제329조)
1. 절도죄의 실행의 착수
- 판례는 이는 i) 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 그에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시할 때라 보고, ii) 절취 목적으로 문의 손잡이를 잡고 열려고 한 경우 실행의 착수가 인정된다 본다.
1. 절도죄의 기수
- 판례는 이는 i) 재물에 대한 타인의 점유가 침해되고 ii) 재물이 범인의 사실적 지배하에 놓여 iii) 범인이 그 점유를 취득한 때에 기수에 이르고, iv) 이를 운반/반출하는 행위는 요하지 않는다 본다.
1. 정당한 권리행사의 수단으로 절취한 경우
- 판례는, i) 반환청구권이나 약정에 기한 인도청구권 등이 있다 해도, ii) 점유자의 의사에 반해 점유를 배제하는 행위를 할 경우, iii) 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 인정되므로, iv) 본죄가 성립한다 본다.
1. 책략절도의 경우
- 판례는 i) 피고인이 물건을 구입할 것처럼 가장해 피해자로부터 물건을 건네받은 다음 ii) 화장실에 다녀오겠다는 핑계를 대고 도망간 경우, iii) 당해 물건은 도주 전까지는 피해자의 점유에 있었으므로, 절도죄가 성립한다 본다.
1. 강간 피해자가 놓고간 소유물에 대한 절도죄 성부
- 판례는 이 경우에도 강간 피해자의 소유권이 절단되지 않아 당해 물건은 점유이탈물이 아니므로, 이를 절취시 절도죄를 구성한다 본다.
1. 예금통장을 절취한 경우
- 판례는 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환했어도, 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으므로 본죄가 성립한다 본다.
1. 인감도장을 절취한 경우
- 판례는 피해자 승낙 없이 피해자의 도장을 몰래 꺼내 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우, 그 사용으로 인한 가치 소모가 경미하고, 그 소유권/본권을 침해할 의사가 있다 볼 수 없어 불법영득의사를 인정할 수 없다 본다
1. 자동차 내부를 비춰본 행위의 성질
- 판례는 자동차 또는 그 내부의 물건의 절취를 위해 손전등으로 그 내부를 비춰보는 행위만으로는 절도죄의 실행의 착수가 되지 않는다 본다.
1. 살인 후 사자의 유품을 영득한 경우
(1) 학설
- 이에 대해 i) 사자는 점유의사가 없으므로 사자의 점유는 인정될 수 없다는 점유이탈물횡령죄(제360조)설 및 ii) 사망과 시간적/장소적 근접성이 인정되는 경우 사자의 생전점유가 계속된다는 절도죄설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 계속된다 보아, 절도죄가 성립한다 본다.
(3) 검토
- 생각건대 i) 피해자의 사망과 ii) 시간적/장소적 근접성이 인정되는 경우, 피해자의 생전점유의 계속을 인정한다 봄이 타당하다.
1. 영업비밀을 절취한 경우
- 판례는 이 경우에도, 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소킨 것이 아니므로, 절도죄를 구성하지 않는다 본다.
1. 영업비밀을 출력한 경우
- 판례는 피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력해 생성한 문서는, 피해자의 업무와 관계없고, 이를 피해 회사 소유의 문서라 볼 수도 없으므로, 이를 가지고 간 행위를 절취행위로 볼 수 없다 본다.
1. 입목절도의 경우
- 판례는 위 경우i) 입목 절취를 위해 캐낸 때에 점유를 취득해 절도죄가 기수에 이르고, ii) 야간에 단독으로 정원수를 캐낸 다음 그에 가담하여 그 정원수를 운반했다면, 캐낸 자는 야간주거침입절도죄, 운반자는 장물운반죄의 죄책을 진다 본다
1. 금제품의 재물성
- 이에 대해 i) 부정설, ii) 상대적 금제품에 한해 긍정하는 절충설이 있지만, 판례는 a) 유가증권이 위조된 것이라 해도 b) 절차에 따라 몰수되기 전에는 c) 그 소지자의 점유를 보호해야 한다 하여, 긍정설의 입장이다.
1. 타인의 자동차의 경우
- 판례는 i) 타인의 자동차를 ii) 소유자의 승낙 없이 타고 가서 iii) 다른 곳에 버린 경우에도, 불법영득의사가 인정되므로, 본죄가 성립한다 본다.
1. 자동차 핸드브레이크를 푼 경우
- 판례는 i) 자동차를 절취하려다가 ii) 핸드브레이크를 풀어 약 10m 전진했더라도 iii) 시동이 걸리지 않았다면, 기수에 이르지 않았다 본다.
1. 타인의 전화기를 무단으로 사용한 경우
- 판례는 i) 전화통화는 무형적 이익에 불과하고, ii) 이는 물리적 관리대상이 될 수 없어, iii) 절도죄의 객체인 재물이 될 수 없다 본다.
1. 동일장소에서 두 사람의 물건을 절취한 경우
- 판례는 i) 단일범의로 ii) 절취한 시간/장소가 접착되어 있고 iii) 같은 장소에서 소유자를 달리하는 두 사람의 물건을 절취한 경우, 1개의 절도죄가 성립한다 본다.
1. 정당한 권리행사의 수단으로 절취한 경우
- 판례는, i) 반환청구권이나 약정에 기한 인도청구권 등이 있다 해도, ii) 점유자의 의사에 반해 점유를 배제하는 행위를 할 경우, iii) 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 인정되므로, iv) 본죄가 성립한다 본다.
1. 피해자가 졸도하여 의식을 상실한 경우
- 판례는 이 경우에도 피해자의 점유관계가 소멸하지 않으므로, 현장에 떨어진 피해자의 물건은 피해자의 점유물이라 본다.
1. 불법영득의사 인정 여부 → 신용카드 관련
- 판례는 이는 i) 그 사용으로 인해 물건의 경제적 가치가 상당히 소모되거나 ii) 사용 후 그 재물을 다른 장소에 버리거나 iii) 버리지 않고 장시간 점유할 것을 요한다 본다.
I. 야간주거침임절도죄(제330조)
1. 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기
(1) 학설
- 이에 대해 i) 절취행위시설, ii) 주거침입시설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 본죄는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성을 고려해 가중처벌하는 것이므로, ii) 주거침입이 주간에 이루어진 경우 야간주거침입절도죄(제330조)가 성립하지 않는다 본다.
→ 야간에 타인의 주거의 가스배관을 타고 올라간 것만으로는 이에 해당하지 않는다 본다.
I. 특가법위반(상습절도)죄(제5조의4 5, 6항)
1. ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’의 의미
- 판례는 i) 이는 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람을 의미하고, ii) 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 iii) 이는 제외되지 않는다 본다.
1. 특가법 제5조의4 5항의 누범 적용
- 판례는 특가법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’란, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특가법 제5조의4 제5항 각호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다 본다
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1. 주거침입죄 성부
- (판) i) 특가법 제5조의4 6항 상습절도죄를 범한 경우, 주거침입행위는 본죄에 흡수되지만, ii) 형법상 상습절도의 경우에는 본죄에 관한 구성요건적 평가에 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 포함되지 않으므로, 이에 흡수되지 않는다.