이사의 자기거래

자기거래 및 파생 쟁점

I.            대표이사의 대표행위

1.           관련조문(상법 제389조 3항,제209조)

 

II.           이사회 승인이 흠결된 자기거래의 효력

1.           자기거래의 의의

- 이는 i) 제398조 1-5호에 해당하는 자가 ii) 자기 또는 제3자의 계산으로 행하는, iii) 회사에 불이익이 생길 수 있는 거래이다.

2.           판례

- 이사회 승인이 흠결된 자기거래는 i) 회사와 제398조 1-5호에 해당하는 자 간에는 당연히 무효이지만, ii) 승인 흠결에 관해 선의/무중과실인 제3자에 대하여는 유효하며, iii) 거래안전 및 선의의 제3자 보호를 위해, iv) 제3자의 악의에 관한 입증책임은 회사에 있다.

 

III.          전단적 대표행위 해당 여부

1.           의의

- 이는 법률상 요구되는 이사회 결의를 흠결한 대표행위이다.

→ 이사회 부의사항 아니므로 X

 

IV.          대표권남용 해당 여부

1.           의의

- 이는 외관상으론 대표이사의 권한 내의 적법한 행위이지만, 주관적으로는 자기/제3자의 이익만을 도모하는 행위로서 회사에 손실을 끼치는 행위이다.

→ 회사 업무에 관한 거래이므로 X

 

1인회사의 주주가 한 자기거래의 효력

1.           자기거래의 의의

- 이는 i) 제398조 1-5호에 해당하는 자가 ii) 자기 또는 제3자의 계산으로 행하는, iii) 회사에 불이익이 생길 수 있는 거래이다.

2.           판례

- i) 1인주주가 의결권을 행사시 ii) 투자자들의 사전서면동의를 구해야 하는 사정만으로 iii) 그 주식이 1인주주의 소유가 아닌 것은 아니므로, iv) 1인주주가 회사를 대표해 계약체결시 v) 주주 전원의 동의가 있었다 봐야 하고, vi) 이사회 승인이 없었음을 이유로 그에 따른 책임을 회피할 수 없다.

 

20 6모 제3문 문 2

I.            자기거래(제398조 4호)

1.           관련조문(제391조 3항, 제368조 3항)

2.           판례

(1)         특별이해관계인은 i) 주주의 입장을 떠나 ii) 개인적으로 사안에 관해 이해관계를 가지는 경우이고, iii) 특별이해관계자가 의결권을 행사한 경우, 주총결의의 취소사유에 해당한다.

(2)         이사회 승인이 흠결된 자기거래는 i) 회사와 제398조 1-5호에 해당하는 자 간에는 당연히 무효이지만, ii) 승인 흠결에 관해 선의/무중과실인 제3자에 대하여는 유효하며, iii) 거래안전 및 선의의 제3자 보호를 위해, iv) 제3자의 악의에 관한 입증책임은 회사에 있다.

 

II.           전단적 대표행위

1.           관련조문(제393조 1항)

2.           판례

- i) 이사회결의가 필요함에도 없는 경우, ii) 그 거래상대방이 악의/중과실이라면 그 거래행위는 유효하지만, iii) 이 경우 거래 상대방의 악의/중과실은 회사가 입증해야 한다.

 

자기거래 및 이사회결의

I.            자기거래(제398조)

1.           의의

- 이는 i) 제398조 1-5호에 해당하는 자가 ii) 자기 또는 제3자의 계산으로 행하는, iii) 회사에 불이익이 생길 수 있는 거래이다.

 

II.           이사회결의의 내용적 하자 존부

1.           관련조문(제391조 3항, 제368조 4항)

2.           판례

(1)         특별이해관계인은 i) 주주/이사의 입장을 떠나 ii) 개인적으로 사안에 관해 이해관계를 가지는 경우이고, iii) 특별이해관계자가 의결권을 행사한 경우, 주총/이사회결의의 취소사유를 구성한다.

(2)         특별이해관계인은 i) 의사정족수에 관해 이사의 수에는 포함되지만, ii) 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다.

 

III.          개시의무 위배 여부

1.           판례

- i) 이사회에서 당해 거래가 이익상반거래로서 공정여부에 관한 심리 없이 ii) 단순히 통상거래로서 허용하는 이사회결의만 있었다면, iii) 이는 제398조의 이사회승인에 해당하지 않는다.

 

IV.          이사회 승인이 흠결된 자기거래의 효력

1.           판례

- 이는 i) 회사와 제398조 1-5호에 해당하는 자 간에는 당연히 무효이지만, ii) 승인 흠결에 관해 선의/무중과실인 제3자에 대하여는 유효하며, iii) 거래안전 및 선의의 제3자 보호를 위해, iv) 제3자의 악의에 관한 입증책임은 회사에 있다.

 

V.          자기거래의 무효의 주장 가부

1.           판례

- 자기거래의 무효를 주장할 수 있는 자는 회사에 한정되고, 이사/제3자는 무효를 주장할 수 없다.

 

21 6모 제3문 문 1

I.            자기거래(제398조)

1.           의의

- 이는 i) 제398조 1-5호에 해당하는 자가 ii) 자기 또는 제3자의 계산으로 행하는, iii) 회사에 불이익이 생길 수 있는 거래이다.

2.           판례

(1)         주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 한 동의/승인만으로는 주주총회에서 그러한 내용의 결의가 있었다는 것과 마찬가지로 볼 수는 없다.          

→ i) 자본금 총액 10억 원 미만인 회사, ii) 이사가 1~2명이어서 이사회가 없는 회사

→ 이사회가 아닌 주주총회의 승인을 요함(제383조 4항, 1항 단서)!

(2)         이사회 승인이 흠결된 자기거래는 i) 회사와 당사자간에는 당연히 무효이지만, ii) 승인 흠결에 관해 선의/무중과실인 제3자에 대하여는 유효하며, iii) 거래안전 및 선의의 제3자 보호를 위해, iv) 제3자의 악의에 관한 입증책임은 회사에 있다.

 

21 6모 제3문 문 3

I.            경업 대상 회사의 지배주주가 되는 경우 경업금지의무

1.           관련조문(제397조 1항)

2.           판례

- 이사는 i) 경업 대상 회사의 이사/대표이사가 되는 경우 외에, ii) 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정/업무집행에 관여할 수 있는 경우에도, 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다.

 

II.           모회사의 이사가 자회사와 거래한 경우 자기거래 성부

1.           관련조문(제398조 1, 2호)

2.           판례

- 이 경우, i) 모회사/자회사는 별개의 법인격을 가지고 있고, ii) 거래로 인한 불이익은 자회사에 귀속되므로, iii) 당해 거래를 모회사와 모회사 이사간 거래와 동일시할 수 없다.

 

17 6모 제3문 문 1

I.            영업양도

1.           의의

 

2.           요건

 

3.           ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지 여부(제374조 1항 1호)

 

II.           자기거래(제398조 1호, 제542조의8 2항 6호)

 

III.          이사회 승인결의의 적법여부

1.           소집절차의 하자(제390조 3, 4항)

→ 이사 전원의 만장일치 승인으로 하자 치유!

 

2.           목적사항을 통지하지 않은 경우

 

19 8모 제3문 문 4

I.            상사소멸시효

1.           관련조문(제64조)

2.           판례

- 상사소멸시효는 i) 당사자 쌍방에 대해 모두 상행위가 되는 경우 외에 ii) 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 경우(상법 제3조)에도 적용되고, iii) 그 상행위에는 기본적 상행위(제46조 각호) 외에 보조적 상행위(제47조)도 포함된다.

 

II.           회사의 보증행위의 유효성

1.           관련조문(민법 제34조)

2.           판례

- i) 회사의 권리능력은 정관상 목적범위 내로 제한되나, ii) 이에는 그 목적 수행에 직간접으로 필요한 행위도 포함되고, iii) 목적수행에 필요한지 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 판단할 뿐, 행위자의 주관적/구체적 의사를 고려하지 않는다.

 

III.          자기거래

1.           의의

- 이는 i) 제398조 1-5호에 해당하는 자가 ii) 자기 또는 제3자의 계산으로 행하는, iii) 회사에 불이익이 생길 수 있는 거래이다.

2.           판례

- 이는 i) 이사/회사간 직접 성립하는 이해상반행위 외에 ii) 회사를 대표해 자기를 위해 자기개인채무의 채권자인 제3자와 자기개인채무의 연대보증을 하는 등, iii) 이사 개인에게 이익이 되지만 회사에 불이익을 주는 행위도 포함된다.

 

IV.          대표권남용

1.           의의

- 이는 외관상으론 대표이사의 권한 내의 적법한 행위이지만, 주관적으로는 자기/제3자의 이익을 도모하는 행위로서 회사에 손실을 끼치는 행위이다.

2.           판례

- 이는 원칙적으로 유효하나, 자기/제3자의 이익을 위한다는 대표이사의 주관적 의도를 거래상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 무효이다

 

15 변시 제3문 문 2

I.            이사회소집의 절차상 하자

1.           소집절차상 하자(제390조 3, 4항)

→ 이사 전원의 만장일치 승인으로 하자 치유!

 

2.           목적사항을 통지하지 않은 경우

 

III.          자기거래(제398조 4호)

1.           특별이해관계인의 의의(제391조 3항, 제368조 3항)

 

14 변시 제3문 문 2, 16 6모 제3문의1

I.            자기거래

1.           의의

- 이는 i) 제398조 1-5호에 해당하는 자가 ii) 자기 또는 제3자의 계산으로 행하는, iii) 회사에 불이익이 생길 수 있는 거래이다.

2.           판례

- 자기거래는 i) 이사/회사간 직접 성립하는 이해상반행위 외에 ii) 회사를 대표해 자기를 위해 자기개인채무의 채권자인 제3자와 자기개인채무의 연대보증을 하는, iii) 이사 개인에게 이익이 되지만 회사에 불이익을 주는 행위도 포함된다.

 

3.           특별이해관계인의 의의(제391조 3항, 제368조 3항)

 

4.           이사회 승인이 흠결된 자기거래의 효력

 

II.           대표권남용

1.           의의

- 이는 외관상으론 대표이사의 권한 내의 적법한 행위이지만, 주관적으로는 자기/제3자의 이익을 도모하는 행위로서 회사에 손실을 끼치는 행위이다.

2.           판례—대표권남용행위의 유효 여부