19 10모 제1문의1 문 1, 16 6모 제1문의2 문 3
I. 의의
- 선택적 병합은 i) 여러 개의 청구 중 ii) 하나가 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 하여 청구하는 것.
- 예비적 병합은 i) 여러 개의 청구를 하면서 ii) 그 심판순위를 붙여, iii) 제1차적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 iv) 제2차적 청구를 하는 것이다.
à 예비적 청구는 주위적 청구와 원칙적으로 양립할 수 없을 것을 요한다.
II. 선택적 병합의 항소심 심판대상
1. 판례[중요판례 ‘16]
(1) 이는 i) 당사자의 의사가 아닌 ii) 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 한다 본다.
à 원칙적으로 양립할 수 있다면 선택적!
(2) i) 선택적 병합청구 중 하나만을 기각하고 ii) 다른 선택적 청구에 대해 아무 판단도 없음은 위법하고, iii) 이 부분은 판단누락으로 항소심에 이심된다.
(3) 위 경우, i) 법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택해 심리할 수 있고, ii) 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요가 없으며, iii) 어느 하나의 청구를 인용시 이를 기각한 제1심판결을 취소하고 청구인용주문을 선고하면 된다.
예비적 병합청구의 경우 상소
1. 주위적 청구를 인용한 판결에 대해 피고가 항소한 경우
1. 관련조문(제70조)
2. 판례
- 이 경우, i) 심판을 받지 않은 예비적 청구도 모두 이심되고, ii) 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척시, 예비적 청구에 관해 심판해야 한다.
→ 예비적 청구에 관한 판단 없으면 판단누락된 당해 부분도 상소심으로 이심됨!
II. 예비적 청구를 인용한 전심판결에 대해 피고만 상소한 경우
1. 관련조문(제70조)
2. 판례
- 이 경우 i) 원고가 상소도 부대상소도 하지 않은 경우, ii) 상소심의 판단범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분만 포함되고, iii) 파기환송의 대상이 되지 않은 주위적 청구부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고시 확정된다.
19 변시 제1문의3 문 2, 14 6모 제1문 문 5
I. 예비적 병합 검토
(1) 예비적 병합은 i) 여러 개의 청구를 하면서 ii) 그 심판순위를 붙여, iii) 1차적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 iv) 2차적 청구를 하는 것으로, 원칙적으로 주위적 청구와 양립할 수 없을 것을 요한다.
(2) i) 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만 인용하였고, ii) 이에 피고만 항소한 경우, iii) 항소제기에 의한 이심의 효력은 사건 전체에 미치므로 주위적 청구 부분도 항소심에 이심되지만, iv) 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청의 범위에 한하므로, v) 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구 부분은 항소심의 심판대상이 될 수 없다.
18 6모 제1문의2 문 2
I. 과실상계 검토
1. 관련조문(민법 제763, 396조)
2. 판례
(1) i) 손해배상청구소송의 피고가 과실상계항변을 하지 않더라도, ii) 소송자료에 의해 원고의 과실이 인정되면, 법원은 이를 직권으로 심리/판단해야 한다.
(2) 일부청구에 대한 과실상계시 전체 손해액을 산정해 과실상계를 한 다음, ii) 잔액이 청구액 초과시 청구액의 한도에서, iii) 미달시 그 잔액만큼 인용해야 한다[외측설].
II. 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우
1. 관련조문(제253조)
2. 판례
- i) 이행의 소의 소송물은 구소송물이론에 따라 실체법상 청구권으로 보므로, ii) 위 청구권은 별개의 소송물이므로 서로 양립할 수 있어, 객관적/선택적 병합이 가능하다.
→ 법원은 둘 중 하나를 무작위로 선택해 인용하면 되고, 다른 청구에 대해 별도의 판단을 할 필요 없다.
21 10모 제1문의5 문 1
I. 병합의 형태
1. 판례
- 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 이를 기준으로 결정해야 한다.
→ 건물매매업무와 부동산임차업무는 상호관련성이 없어 단순병합으로 봐야 함!
II. 항소심 심판의 범위
1. 판례
(1) 단순병합으로 구해야 할 수 개의 청구를 선택적 청구로 병합해 청구함은 부적법해 허용되지 않으므로, 이 경우 법원은 소송지휘권을 적절히 행사해 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등 조치를 취해야 함.
(2) 법원이 이러한 조치 없이 본안판결을 해도 당해 청구가 선택적 병합관계가 되지 않으므로, 이에 대해 피고만 항소한 경우, 제1심법원이 심리/판단해 인용한 청구만 항소심으로 이심된다.