19 10모 제1문의1 문 2
I. 부진정예비적 병합 가부
1. 판례
(1) 선택적/예비적 병합의 구분은 i) 당사자의 의사가 아닌 ii) 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 한다.
(2) i) 원칙적으로 선택적 병합으로 구해야 하는 청구를 예비적 병합한 것은 부적법하지만, ii) 예외적으로 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 인정되는 경우, 적법하다.
ex. 주위적 청구가 인용되지 않을 것을 대비해 인용되지 않을 액수의 일부에 대해 청구하는 것(손해배상청구 기각을 대비해 하는 합의금청구 등)
→ 예비적 병합으로 볼 경우, 항소심에서 청구의 교환적 변경이 있은 것이므로, 구청구가 취하되어 항소심은 신청구에 대한 판결주문을 새로 해야 함!
→ 선택적 병합으로 볼 경우, 1심의 인용청구와 항소심의 인용청구가 다른 경우이므로, 이 경우에도 새로 판결주문을 해야 함!
II. 부진정예비적 병합의 항소심 심판대상
1. 판례
- 위 경우, i) 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 ii) 예비적 청구만 인용했으며 iii) 피고만 항소한 경우, 상소불가분원칙에 따라 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단해야 한다.
* 제1심에서 승소한 부분을 항소심에서 부진정예비적 병합한 경우[중요판례 ‘20]
- (판) 이 경우, i) 항소심은 제1심에서 심판되지 않은 주위적 청구 부분을 먼저 심리해야 하고, ii) 그 청구가 타당하다고 인정된다면, iii) 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각해선 안되고, iv) 청구를 인용하는 주문을 선고해야 한다.
* 위 경우 항소심이 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 경우[중요판례 ‘17]
- (판) i) 원고패소의 1심판결에 대해 원고가 항소한 후 ii) 항소심에서 예비적 청구를 추가했고 iii) 항소심이 종래의 주위적 청구에 대한 항소가 이유없다 판단하는 경우, iv) 예비적 청구에 대해 제1심으로서 판단해야 한다.