피고인특정(제248조 1항) [17 변시, 19 6모, 05 사시]
I. 피고인특정의 기준
(1) 학설
- 이에 대해 i) 표시설 ii) 행위설, iii) 의사설, iv) 표시를 중심으로 행위/의사를 모두 고려하는 실질적 표시설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 피의자가 다른 사람의 성명을 모용해 피모용자가 피고인으로 표시되었다 해도, ii) 이는 당사자의 표시상 착오에 불과하고, iii) 모용자가 피고인이 되며, iv) 피모용자에게 공소의 효력이 미치지 않는다 보아, 실질적 표시설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 표시/행위/의사를 모두 고려하는 실질적 표시설이 타당하다.
I-1. 성명모용사실이 밝혀진 경우 검사의 조치
- 판례는 피고인표시의 정정은 피고인의 표시상 착오의 정정에 불과할 뿐, 공소장변경이 아니므로, 법원의 허가도 필요하지 않다 본다.
I-2. 성명모용사실이 밝혀진 경우 법원의 조치
(1) 검사가 모용관계를 바로잡은 경우, 처음부터 모용자에 대한 공소제기가 있던 걸로 보아, 법원은 모용자에 대해 심리/재판하면 된다.
(2) 바로잡지 않은 경우, 당해 공소는 외형상 피모용자 명의로 제기되어 그 방식이 제254조에 반하므로, 공소기각판결(제327조 2호)을 내려야 한다.
I-1. 약식명령을 송달받은 자가 정식재판을 청구한 경우, 모용자에 대한 조치
(판) i) 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었고, ii) 법원이 피고인표시정정 후 본래의 약식명령정본과 함께 피고경정결정을 모용자에게 송달하면 약식명령의 적법한 송달이 이루어진 것이라 본다.
I-2. 약식명령을 송달받은 자가 정식재판을 청구한 경우, 피모용자에 대한 조치
(판) 이 경우 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소제기가 없었음을 밝히는 취지에서 제327조 2호를 유추적용해 공소기각판결을 내려야 한다 본다.
I. 피모용자에 대한 유죄판결 확정 후 피모용자 구제방법
(1) 학설
- 이에 대해 i) 비상상고설(제441조), ii) 재심설(제420조), iii) 전과말소설이 있다.
(2) 검토
- 생각건대 성명모용만으로 재판을 받는 것은 피모용자에게 가혹하므로, 전과말소설이 타당하다.
I-1. 위장출석임이 밝혀진 경우 검사/법원의 조치
1. 인정신문단계 중 판명된 경우
→ 심리가 없어 사실상 소송계속이 없으므로, i) 형식적 피고인을 퇴정시키고 ii) 실질적 피고인을 소환해 절차를 재진행해야 한다.
2. 사실심리단계 중 판명된 경우
→ 이 경우 사실상 소송계속이 발생했으므로, i) 형식적 피고인데 대해 제327조 2호를 유추적용해 공소기각판결을 내리고, ii) 실질적 피고인에 대해 공소제기 후 절차를 재진행해야 한다.
3. 판결선고 후
- 이 경우, i) 판결에 영향을 미친 법령위반을 이유로 하는 상소(제361조의5 1호, 제383조 1호)에 의해 판결을 시정해야 하고, ii) 상소심 법원은 형식적 피고인에 대해 제327조 2호를 유추적용해 공소기각판결을 내려야 하며, iii) 실질적 피고인에 대해 공소제기 후 제1심 절차를 재진행해야 한다.
4. 판결확정 후 판명된 경우
- 확정판결의 효력은 형식적 피고인에게 미친다.
I-2. 형식적 피고인의 구제방법
(1) 학설
- 이에 대해 i) 비상상고(제441조)설, ii) 재심(제420조)설, iii) 집행이의(제488조)설이 있다.
(2) 검토
- 생각건대 판례에 의하면 고의/과실에 의해 제출하지 않은 증거는 신규성을 인정받을 수 없으므로, 이는 제420조 5호의 재심사유에 해당하지 않아, 피고인보호라는 측면에서 비상상고에 의함이 타당하다.