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형벌론 I. 추징(제134조) 1. 피고인의 차명재산의 경우 - 판례는 이 경우 i) 차명재산이라는 이유만으로 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행할 수 없고, ii) 적법절차를 통해 피고인 명의로 그 등기명의를 회복한 후 iii) 추징판결을 집행해야 한다 본다. 1. 수뢰 후 금품의 일부를 그 취지에 따라 타인에게 청탁하기 위해 교부한 경우 - 판례는 이 경우 i) 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니므로, ii) 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징해야 한다 본다. 2. 수인이 공동해 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배한 경우 - 판례는 이 경우, i) 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 ii) 평등하게 그 가액을 추징해야 한다 본다. 1. 뇌물을 ..

죄수론 1. 접속범의 경우 - 판례는 i) 극히 짧은 시간동안 접속해 행해진 일련의 행위의 경우, ii) 하나의 포괄일죄로서 판단해야 한다 본다. 1. 불가벌적 사후행위 성립요건 - 판례는 이는 i) 사후행위의 구성요건해당성, ii) 주된 법익과 보호법익이 같거나, 침해의 양을 초과하지 않을 것을 요하고, 주된 범죄의 처벌을 요하진 않는다 본다 1. 상습절도미수죄와 주거침입죄의 죄수 - 판례는 i) 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복해 저지른 경우, ii) 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단해선 안되고 iii) 그 모두를 포괄해 하나의 상습범으로 봐야 한다 본다. 1-1. 사후적 경합범에 해당하지 않는 경우 - 판례는 i) 아직 판결을 받지 않은 죄가 ii) 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할..

간접정범(제34조) 1. 고의의 정범에 대한 간접정범 성부 - 이에 대해 i) 의사지배 인정시 성립한다는 긍정설이 있지만, ii) 생각건대 이는 제34조 1항의 문언에 배치되고, 행위자에게 불리한 유추해석이므로, 부정설이 타당하다. 1. 피이용자의 객체의 오인에 관한 간접정범의 착오 - 이에 대해 i) 피이용자의 착오에 종속된다 보아 객체로 착오로 보는 견해도 있지만, ii) 발생한 결과가 교사내용에 포함되지 않으므로 방법의 착오라 봄이 타당하다. 1. 피이용자의 방법의 착오에 관한 간접정범의 죄책 - 이에 대해 i) 구체적 부합설은 인식사실의 미수범 및 구체적으로 부합하지 않는 발생사실에 관한 과실범의 상상적 경합범의 죄책을 진다 보지만, ii) 법정적 부합설 및 판례는 이 경우 발생사실에 관한 간접정..

공범과 신분(제33조) 1. 비신분자가 가중적 신분범에 가담한 경우 - 이에 대해 i) 다수설은 형법 제33조 본문은 진정신분범에 대한 공범의 성립/과형, 동조 단서는 부진정신분범에 대한 공범의 성립/과형을 규정한 것으로 보지만, ii) 판례는 소수설에 따라, 동조 본문은 진정/부진정신분범에 대한 공범의 성립, 동조 단서는 부진정신분범에 대한 공범의 과형을 규정한 것으로 본다. 1. 신분범이 비신분자를 이용한 경우 - 판례는 i) 신분범의 목적 또는 신분이 없는 자를 이용해 ii) 간접으로 죄의 구성요건을 실행한 경우, 간접정범의 죄책을 진다 본다.

방조범(제32조 1항) 1. 방조범의 성립요건 - 판례는 이는 i) 방조할 의사와 ii) 범죄활동을 용이하게 한 사실을 요한다 본다. 1. ‘방조’의 의미 - 판례는 이는 i) 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 ii) 그 실행행위를 용이하게 하는 iii) 모든 직/간접 행위를 의미하고, iv) 이는 무형적/정신적 방조행위도 포함한다 본다. 2. 방조의 성립시 - 이는 i) 정범의 실행행위 종료 전까지 성립 가능하므로, ii) 실행행위 중은 물론 기수에 이른 후라도 성립할 수 있다 본다. 1. 방조행위에 관한 인과관계 요부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 불요설, ii) 방조행위가 정범의 실행행위에 영향을 미쳤을 것을 요하는 합법칙적 조건설, iii) 방조행위가 결과발생의 기회를 현실적으로 증대시킬 것을 ..

교사범(제31조 1항) 1-1. 가담의 형태 → 공동정범(제30조)은 기능적 행위지배를, 교사범(제31조 1항)은 교사에 의한 피교사자의 범행결의 유발을 요한다. → 공동정범 1-2. 가담의 형태— 책임무능력자를 오인하여 책임능력자로 인식하고 그를 교사한 경우 - 이에 대해 i) 교사자의 의도에 기해 판단하는 주관설도 있지만, 이 경우 ii) 기능적 행위지배설에 따라, 피교사자에 대한 의사지배가 있었던 것은 아니므로, 간접정범은 성립할 수 없고, 교사범이 성립한다 봄이 타당하다. 1-3. 가담형태 검토—처벌받지 않을 자의 오인을 야기하는 교사행위를 한 경우 - 이에 대해 i) 교사자의 의도에 기해 판단하는 주관설도 있지만, 이 경우 ii) 기능적 행위지배설에 따라, 피교사자에 대한 의사지배 존부에 따라 ..

공동정범(제30조) 1. ‘공동’의 의미 - 이는 i) 공동가공의사와 ii) 기능적 행위지배에 따른 실행행위의 분담을 요한다. 1. ‘공동가공의사’의 의미 - 판례는 이는 i) 타인의 범행을 인식하고도 이를 제지하지 않고 용인한 것으론 부족하고, ii) 특정 범죄행위를 위해 iii) 공동의 의사로 iv) 서로 다른 사람의 행위를 이용해 v) 범죄를 실행에 옮길 것을 요한다 본다. 1. 협동관계 없는 제3자의 공모공동정범 성부 - 이에 대해 a) 기능적 공동지배에 기한 실행행위를 결여해 공동정범은 성립할 수 없고, 교사/방조범의 성부만 문제된다는 견해도 있지만, b) 판례는 이 경우에도 i) 공동의 의사, ii) 범죄에의 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배, iii) 타 공동정범의 실행행위 분담을 요한다 ..

예비죄 1. 예비행위의 요건 - (판) 이는 i) 단순히 범죄결심을 외부에 표시/전달하는 것만으론 부족하고 ii) 객관적으로 범죄실행을 위한 준비행위임이 명백하고 ii) 그 합의에 실질적 위험성이인정될 것을 요한다. 1. 살인예비죄의 실행의 착수 존부 - 판례는 이는 살인을 할 목적으로 피해자에게 다가갈 것을 요하는바, 승용차 안에서 대기하다가 내리지 않은 경우에는 인정되지 않는다 본다. 2. 예비죄의 공동정범 성부(제30조) - 판례는 실행의 착수에 이르지 않고 예비행위에 그친 것에 가공할 경우, 공동정범은 성립할 수 있지만, 교사범/종범은 성립하지 않는다 본다 1. 예비죄의 방조범(제32조 1항) 성부 - 판례는 i) 종범은 정범의 실행의 착수를 전제하므로, ii) 그에 이르지 않고 예비/음모의 단계..

불능미수(제28조) 1. 불능미수의 위험성의 판단 기준 (1) 학설 - 이에 대해 i) 구객관설, ii) 구체적 위험설, iii) 추상적 위험설, iv) 주관설 등이 있다. (2) 판례 - 판례는 i) 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 ii) 사회평균인의 기준으로 보아, iii) 결과 발생의 가능성이 있는 경우, 위험성이 인정될 수 있다 보아, 추상적 위험설의 입장이다. (3) 검토 - 생각건대 위험성의 판단과 피고인의 보호를 동시에 고려하는 추상적 위험설이 타당하다. 2. 불능미수 성립시 중지미수(제26조) 성부 - 이에 대해 i) 방지행위/결과불발생간 인과관계가 없다는 소극설이 있지만, ii) 결과방지를 위한 진지한 노력을 인정해줄 필요도 있고, iii) 이를 부정시 결과발생의 위험성이 적은 경우를 ..

중지미수(제27조 1항) 1. 중지미수 검토(제27조) (1) 중지행위 - i) 착수미수의 경우 자의에 의한 실행행위 중지만을 요하지만, ii) 실행미수의 경우, a) 자의에 의한 결과발생 방지행위, b) 결과의 불발생, c) 인과관계를 요한다. (2) 자의성 판단기준 - 이에 대해 i) 객관설 ii) 주관설 iii) Frank의 공식 등의 견해가 있지만, 판례는 i) 중지미수는 원칙적으로 자의에 의한 중지를 요하고, ii) 그 중에서도 사회통념상 장애에 의한 미수가 아닐 것을 요한다 보아, 절충설의 입장이다. 2. 다른 범행을 노리기 위한 중지의 경우 - 판례는 이 경우에도 그 중지행위에 자의성이 인정된다면 중지미수가 성립된다 보아, 중지자의 구체적 의도를 중히 고려하지 않는다 본다. 3. 예비죄의 중..