기속행위/재량행위 구별

기속행위/재량행위 구별[매년 늘 나온다 보면 됨]

1.           구별기준

- 판례는 이는 i) 근거법규의 형식/문언, ii) 행위가 속하는 행정분야의 목적/특성, iii) 행위 자체의 성질/유형을 모두 고려해 판단해야 한다 본다.

 

2.           재량권 행사에 대한 심사방법(행정소송법 제27조)

- 판례는 이 경우 i) 기속행위의 경우처럼 사실관계 판단 및 관련 법조항/법원칙의 해석/적용을 통해 자체적 결론을 도출한 후 이에 따라 위법 여부를 판단할 필요는 없고, ii) 행정기관의 공공목적 달성에의 자율성을 존중해 iii) 재량권의 일탈/남용 여부만 심사하면 된다 본다.

 

3.           재량행위의 일탈/남용 여부에 대한 판단기준

- 판례는 일탈/남용의 경우 모두 i) 근거 및 관련 법규 위반여부, ii) 사실오인여부, iii) 내용이 명확하지 않거나 이행불가능한지 여부, iv) 행정상 일반원칙에 위배하는지 여부, v) 목적에 대한 위반 또는 동기의 부정존부를 고려해 판단해야 한다 본다.

 

재량행위 vs 기속행위
1. 재량행위
(1) 처분
- 음주운전에 기한 운전면허 취소처분
- 재외동포에 대한 사증발급행위
- 학교환경위생정화구역 내의 금지행위/시설 해제
- 도로구역 결정
(2) 허가  사실상 설권적 처분
- 도로점용허가
- 공유수면의 점용/사용허가
- 귀화허가
- 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가
- 개발제한구역 내에서의 개발행위허가
(3) 특허
- 개인택시운송사업 면허
- 공유수면의 점용/사용허가
- 출입국관리법상 체류자격 변경허가
- 공증인 인가/임명
- 주택재건축조합 설립인가
(4) 설권적 처분
- 도시정비법상 사업시행인가
- 개발촉진지구 안 지역개발사업에서 지정권자의 실시계획승인처분

2.  기속행위
(1) 처분
- 출입국관리법상 난민인정
(2) 허가
- 일반 건축허가
- 식품위생법상 음식점 영업허가
- 식품위생법상 대중음식점 영업허가
- 식품위생법상 유흥접객업허가  기속재량행위로 보아 공익상 필요가 있다면 거부 가능!