허가 · 특허 · 예외적 승인의 구별

허가 · 특허 · 예외적 승인의 구별[09행시][13 사시][15 6모][12 8모]

1.          허가/특허/예외적 승인의 구별

- 허가는 일정한 행위를 법으로 금지했다가 법에서 정한 요건을 충족시 금지를 해제해주는 행위이다.

- 특허는 상대방에게 새로운 권리를 설정해주는 행위이다.

- 예외적 승인은 원칙적으로 금지되었던 것을 예외적으로 해제시키는 행위이다.

- 허가는 요건 충족시 반드시 발급되어야 하므로 기속행위에 가깝고, 예외적 승인 및 특허는 재량행위에 가깝다.

 

2-1.          관련 판례 등

- 어린이집 설치/운영인가는 강학상 특허!

- 판례는 도로점용허가는 강학상 특허에 해당하고, 그 발급 여부의 결정은 다양한 공익상 요소를 고려해야 하므로 재량행위라 본다.

- 공증인가는 처분청이 정한 정원에 맞추어 적정하다고 판단한 신청인에게 공증인의 직무를 할 수 있는 지위를 부여하는 것이므로 강학상 특허에 해당한다.

- 판례는 공유수면매립면허 및 변경승인은 신청인에게 당초의 면허와 다른 활동을 할 수 있는 권리를 설정하는 행위라 하여, 강학상 특허라 본다.

- 판례는 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초 체류자격과 다른 활동을 할 수 있는 권리를 설정하는 행위라 하여, 강학상 특허라 본다.

- 시내버스운송사업 면허는 공익적 요소 및 운수사업을 할 권리의 설정임을 고려하면 강학상 특허!

 

2-2.           건축허가의 법적 성격[05 사시]

(1)         원칙

- 판례는 이를 원칙적으로 기속행위라 보지만, 중대한 공익상 필요가 있으면 관계법령상 제한사유 외의 사유를 들어 건축허가를 거부할 수도 있다 본다.

(2)         예외

- 판례는 i) 주거/교육환경/개발제한구역 내의 건축허가, ii) 건축허가에 의해 의제되는 인/허가가 재량행위인 경우는 모두 재량행위라 본다.

 

3.           허가 등 신청시/처분시간 사정변경시 위법판단 기준시기

- 판례는 i) 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령/허가기준에 의해 하는 것이 원칙이고, ii) 신청 후 처분 전에 관련 법령이 개정된 경우, iii) 경과규정을 두지 않은 이상, iv) 허가신청 수리 후 정당한 이유 없이 처리를 늦췄다는 특별한 사정이 없는 한, 새로운 법령/허가기준에 따른 처분도 적법하다 본다.

→ 신뢰보호원칙도 함께 검토!

 

4.           허가기간이 부당하게 짧은 경우

- 판례는 대상사업의 성질상 지나치게 짧은 종기가 붙은 경우, 이는 허가의 존속기간이 아닌 허가조건의 존속기간으로 보아, 그 기간이 도래시 조건의 개정을 고려해야 한다 본다.

 

5.           기간만료 전 연장신청의 효과

- (판) i) 적법한 연장신청에 따라 연장된 경우, 종전의 허가는 동일성을 유지한 채 연장되므로, ii) 연장신청 전 제재사유를 이유로 영업정지를 할 수 있다.

→ 기간만료 후 연장신청시 새로운 허가에 대한 신청으로 봐야 하므로, 연장신청 전 제재사유를 이유로 영업정지 X