무효/취소의 구별

무효/취소의 구별[17 변시][18 8모][14 6모][15 사시]

1.           무효/취소사유의 의의

- i) 무효사유는 행정행위가 외관상 성립은 했으나 행정행위로서의 효력이 발생하지 않는 경우로, ii) 취소사유는 성립의 하자가 있지만, 공정력에 의해, 행정청/법원의 취소 전까지 유효한 경우이다.

 

2.           무효/취소사유의 구별

(1)         학설

- 이에 대해 i) 중대한 하자 존부에 따라 구별하는 중대설, ii) 하자의 중대성 및 일반인 기준으로 외관상 명백성을 요하는 중대/명백설, iii) 법적 안정성 및 제3자의 신뢰보호의 요청이 있는 경우에만 명백성을 요한다는 명백성보충요건설, iv) 공무원을 기준으로 명백성을 요한다는 조사의무설, v) 공익/사익간 비교형량을 요하는 이익형량설이 있다.

(2)         판례

- 판례는 하자가 객관적으로 중대하고, 일반인을 기준으로 외관상 명백할 것을 요한다 하여, 원칙적으로 중대/명백설의 입장이지만, 구체적 사안 자체의 특수성도 고려해야 한다 본다.

(3)         검토

- 생각건대 법적 안정성 및 권리구제와 행정의 원활한 수행을 모두 고려하는 중대/명백설이 타당하다.

 

무효사유 vs 취소사유

1.           주체에 관한 하자

(1)         무효사유

- 입지선정위원회의 구성방법/절차의 위법

- 내부위임을 받은 자가 자신의 이름으로 한 처분

- 음주운전을 단속한 경찰관 명의로 한 면허정지처분

 

(2)         취소사유

- 국가정보원장의 5급 이상 국가정보원에 대한 의원면직처분

 

2.           절차적 하자

(1)         무효사유

- 환경영향평가를 거치지 않은 승인처분

 

(2)         취소사유

- 환경영향평가를 거쳤으나 그 내용이 부실한 경우

- 교통영향평가를 거치지 않고 부관으로 부가한 경우

- 민원조정위 개최시 회의일정 등을 사전에 통지하지 않은 경우

à 취소사유도 아니고, 재량권 일탈/남용 심사의 고려요소에 불과

- 개발행위불허가처분시 도시계획위 심의 패스

à 취소사유도 아니고, 재량권 일탈/남용 심사의 고려요소에 불과

 

3.           개별적 검토

(1)         무효사유

- 존재하지 않는 신청에 대한 거부처분

- 공람절차를 거치지 않은 환지예정지 지정처분

à 필요한 공고/통지를 결여한 행위

- 자사고 지정취소시 필요한 교육부장관과의 사전협의 결여

 

(2)         취소사유

- 필요한 청문/의견진술의 기회를 주지 않은 행위

- 협의를 거치지 않은 국방군사시설 사업실시계획 승인처분

- 학교환경위생정화위원회 심의 누락

- 이유제시의무 위반

- 세액산출근거를 누락한 과세처분

- 산출근거를 누락한 변상금 부과처분

 

4.           문서에 관한 하자

- 소방공무원이 처분을 문서가 아닌 구술로 한 경우 à 무효

 

5.           내용에 관한 하자

(1)         무효사유

- 요건을 갖추지 못한 자에 대한 도시/군계획시설사업시행자 지정

- 위헌인 법률에 근거한 과세처분의 집행을 위한 체납처분

- 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분

 

(2)         취소사유

- 변상금 부과처분을 할 것을 사용료 부과처분으로 한 경우

- 위헌/위법한 시행령에 근거한 행정처분

- 무효인 조례에 근거한 처분