취소소송의 가구제[16 8모][13 변시][20 변시]
1-1. 집행정지(제23조 2항)
(1) 적극적 요건
- 이는 a) 처분의 존재, b) 적법한 심판청구의 계속, c) 중대한 손해발생의 가능성, d) 긴급한 필요의 존재를 요한다.
(2) 소극적 요건
- 이는 a) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것, b) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것을 요한다.
1-2. 거부처분에 대한 집행정지 가부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 허용시 행정청에 사실상 구속력을 갖게 되므로 신청의 이익이 있다는 긍정설, ii) 허용시 신청인의 지위는 거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것에 불과하다는 부정설, iii) 거부처분이 없는 상태로 돌아감으로써 어떠한 법적 이익이 인정되는 경우에 한해 긍정하는 제한적 긍정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 이는 i) 그 거부처분으로 인해 발생하는 손해를 방지하는 데에 ii) 아무 도움이 되지 않으므로, iii) 집행정지를 구할 이익이 없다 보아, 부정설의 입장이다
(3) 검토
- 생각건대 인/허가 등에 붙여진 기간이 갱신기간인 경우 등 거부처분에 대해 집행정지결정을 내릴 이익이 있는 경우가 있으므로, 제한적 긍정설이 타당하다.
1-3. 본안청구의 승소가능성 요부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 이는 잠정적 권리보전절차에 불과하다는 부정설, ii) 본안해결의 1차적 단계로서 요한다는 긍정설, iii) 본안청구가 명백히 이유 없음에도 이를 인정함은 제도의 취지에 반한다는 절충설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함된다 보아, 절충설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 집행정지는 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 제도인 점을 고려하면 절충설이 타당하다.
2. 민집법상 가처분(제300조) 허용 여부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 법 제8조 2항에 근거해 허용할 수 있다는 긍정설, ii) 법원이 일정행위를 행정청에 명하게 되어 권력분립원칙에 반한다는 부정설, iii) 별도의 구제수단이 없을 경우 이를 허용해야 한다는 절충설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 이는 민사절차에서 적용되는 것이므로 그와 성격이 상이한 행정법관계에 적용될 수는 없다 보아, 부정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 행정소송법상 의무이행소송을 인정하지 않으므로 부정설이 타당하다.