공소장변경(제298조 1항)
I. 항소심에서의 공소장변경 가부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 항소심은 사후심이라는 소극설, ii) 속심이라는 적극설, iii) 사후심이라는 전제하에, 항소심에서 원심판결을 파기하거나(제364조 6항) 사실조사가 행해질 때에만 가능하다는 절충설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 항소심은 원칙적으로 속심이지만 사후심적 요소가 가미된 것으로, ii) 소송경제상 필요에 따라 속심적 성격을 제한한 것이므로, iii) 항소심에서도 공소장변경을 할 수 있다 보아, 적극설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 항소심은 파기자판을 원칙(제364조 6항)으로 하는 점을 고려하면 적극설이 타당하다.
I. 공소사실의 동일성 판단기준
- 이에 대해 i) 기본적 사실동일설, ii) 구성요건공통설, iii) 죄질동일설, iv) 소인공통설이 있지만, v) 판례는 기본적 사실의 동일성 외에 규범적 요소도 고려한다
→ (판) 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄는 그 사실의 동일성이 인정된다
I-1. 고소 없는 반의사불벌죄의 기소의 효력
→ 반의사불벌죄 관련 처벌불원의사의 존재는 법원의 직권조사사항이므로, 고소취소 존재시 처벌불원의사가 있는 것으로 봐야 하는바, 당해 소제기는 제327조 2호의 공소기각판결을 받을 수 있다
I-2. 고소 없는 친고죄의 일부인 비친고죄에 대한 공소제기의 적부
(판) 이러한 공소제기를 허용함은 친고죄를 규정한 취지에 반하므로, 이는 공소제기가 법률에 위반해 무효인 경우로 공소기각판결의 대상이다.
I-3. 고소 없이 친고죄 기소 후 공소장변경의 효과
(판) i) 고소 없이 친고죄로 기소되었다가, 그 후 공소사실과 동일성이 인정되는 비친고죄로 공소장변경된 경우, 그 흠이 치유되고, ii) 이는 친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소된 후에 공소장변경이 이루어진 경우 및 iii) 반의사불벌죄의 경우에도 마찬가지다.
I-1. 공소장변경의 필요성 판단기준[20 변시, 15 변시]
(1) 학설
- 이에 대해 i) 동일벌조설, ii) 법률구성설, iii) 동일사실기재설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 ii) 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 경우, 공소장 변경 없이 다른 공소사실을 인정할 수 있다 보아, 동일사실기재설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 공소장변경의 주된 취지가 피고인의 방어권의 실질적 보장에 있음을 고려하면, 사실기재설이 타당하다.
I-2. 방어권행사의 불이익 초래 여부 판단기준
(판) 이는 구체적/개별적으로 판단해야 하고, i) 법원에서 인정하려는 사실을 피고인이 명시적/묵시적으로 인정시 공소장변경은 필요없지만, ii) 그렇지 않다면 필요하다.
I-3. 공동정범을 종범으로 인정하는 경우
(판) i) 이 경우 원칙적으로 공소장변경을 요하지 않지만, ii) 정범으로 기소된 사건의 심리과정에서 한 번도 방조사실에 대한 언급이 없었다면, 피고인의 방어권 보장을 위해 공소장변경을 요한다.
I-4. 단독범을 공동정범으로 인정하는 경우
- i) 이 경우 원칙적으로 공소장변경을 요하지 않지만, ii) 피고인이 공모/교사사실 자체를 다투고 있는 경우, 피고인의 방어권 보장을 위해 공소장변경을 요한다.
I. 검사의 공소장변경신청시 피고인에게 송달의무를 위반한 경우
(판) 검사의 공소장변경허가신청에도 불구하고 법원이 피고인/변호인에게 그 부본을 송달/교부하지 않고 공소장변경을 허가하고 그에 기해 유죄판결한 경우, 이는 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다.
I. 법원의 공소장변경요구의 법적 성격(제298조 2항)[13 변시, 13 6모, 17 6모, 16 사시]
(1) 학설
- 이에 대해 i) 의무설 ii) 재량설, iii) 현저히 정의에 반하는 경우에 한해 의무라는 견해가 있다.
(2) 판례
- 판례는 이는 법원의 재량에 속하는 것으로, 법원이 검사에게 공소장변경을 명하지 않은 것이 위법하진 않다 보아, 재량설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 우리 형소법은 당사자주의를 기초로 하므로 재량설이 타당하다.
I. 축소사실에 대한 판단 요부[18 변시]
(1) 학설
- 이에 대해 i) 실체적 진실발견을 고려하는 긍정설, ii) 판결편의주의를 고려하는 부정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 축소사실의 사안이 중대해 ii) 공소장변경이 없었다는 이유로 이를 판단하지 않음이 iii) 정의와 형평에 현저히 반하는 것이 아닌 한, 법원이 직권으로 이를 판단하지 않았다 하여 위법하진 않다 보아, 부정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 원칙적으로 판결편의주의를 고려하는 부정설이 타당하지만, 판례와 같은 경우 법원은 석명권(형소규 제141조)을 행사해 검사에게 공소장변경(제298조 2항)을 요구함이 타당하다.
I. 판결편의주의 인정 여부
(판) i) 공소가 제기된 범죄사실을 고려할 때 ii) 실제 인정되는 축소사실의 사안이 중대해 iii) 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 iv) 이를 처벌하지 않음이 v) 현저히 정의/형평에 반할 경우, v) 법원은 직권으로 이를 인정해야 한다.
I. 구술에 의한 공소장변경 가부
1. 관련조문(형소규 제142조 1, 5항)
2. 판례
(1) 공소장변경허가신청서는 서면으로 제출됨이 원칙이지만, i) 피고인이 재정하는 공판정에서 ii) 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 iii) 구술에 의한 공소장변경이 허가될 수 있다.
(2) 검사가 구술로 공소장변경허가신청시 i) 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 ii) 나머지는 전자적 형태의 문서로 제출했다면, iii) 후자에 관해 법원이 공소장변경허가를 했더라도 적법한 공소장변경이라 볼 수 없다.
I. 음주운전죄와 위험운전치상죄/업무상과실손괴죄의 죄수
→ 실체적 경합
→ 공소장변경 없이 직권으로 인정할 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익 초래
→ 실체적 경합관계로 인해 공소사실의 동일성 X
→ 공소장변경 X; 추가기소 해야 함!