증인적격(제146조)
I-1. 공동피고인의 증인적격[13 변시, 20 6모, 16 6모, 13 6모, 12 8모]
(1) 학설
- 이에 대해 i) 변론을 분리하지 않는 한 없다는 부정설, ii) 공동피고인은 다른 피고인에 대해 제3자라는 긍정설, iii) 공범인 공동피고인은 없지만, 공범 아닌 공동피고인은 있다는 절충설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 증인적격이 없지만, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 된다면 있다고 보고, ii) 공범 아닌 피고인은 당해 소송절차에서 피고인에 대해 증인의 지위에 있다 보아, 절충설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 i) 공범인 공동피고인의 법정진술은 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있으므로 증인적격을 인정할 필요가 없지만, ii) 공범 아닌 공동피고인은 제3자이므로, 절충설이 타당하다.
I-2. 소송절차가 분리된 공범의 증언거부권
- 생각건대 공범과의 범죄사실에 대해 공모사실 증언시 이는 자기에게도 불리하게 유죄판결을 받을 염려가 있으므로, 공범에게 증언거부권(제148조)이 인정된다 봄이 타당하다.
I. 유죄판결이 확정된 자의 증언거부권[14 6모]
(1) i) 제148조의 ‘증언’은 기소되었으나, 아직 유죄판결이 선고되어 확정되지 않은 경우의 증언을 말하므로, ii) 판결이 확정되어 기판력이 발생한 경우 다시 처벌되지 않으므로, 증언을 거부할 수 없다.
(2) 위 법리는 증인이 앞으로 재심을 청구할 예정이었어도 마찬가지로 적용된다.
I. 유죄판결이 확정된 자의 위증죄(제152조1항) 성부
(1) 학설
– 이에 대해 i) 적법행위에 관한 기대가능성이 없다는 부정설, ii) 유죄판결 확정 후에는 있다는 긍정설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 아직 유죄판결이 확정되지 않은 상태에서는 자신의 범행을 시인할 가능성이 없으므로 기대가능성이 없지만, ii) 확정 후에는 있으므로, 위증시 위증죄가 성립된다 보아, 긍정설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 이를 긍정함은 결국 공판에서의 자백을 강요하게 되어 헌법 제12조 2항의 진술거부권을 침해하므로, 부정설이 타당하다.
I. 공범인 공동피고인의 법정진술의 증거능력[18 6모, 20 8모, 16 법무]
(1) 학설
- 이에 대해 i) 변론을 분리하여 증인으로 신문하지 않는 한 증거능력이 없다는 소극설, ii) 피고인의 반대신문권이 보장되어 있다는 긍정설, iii) 공범인 공동피고인의 법정진술에 한해 긍정된다는 절충설이 있다.
(2) 판례
1) 공범인 공동피고인의 자백
- 판례는 공범인 공동피고인의 자백은 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로서 진술한 경우와 다를 바 없으므로 증거능력이 있다 본다.
2) 공범 아닌 공동피고인의 자백
- 판례는 공범 아닌 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있으므로, i) 선서 없이 한 공동피고인의 법정진술이나 ii) 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피신조서는, 피고인에 대한 증거로 할 수 없다 본다
(3) 검토
- 생각건대 공범인 공동피고인의 경우 피고인의 반대신문권이 보장되어 있고, 공범 아닌 공동피고인의 경우 증인으로서의 진술의 적법요건을 갖추면 증거능력이 있다 봄이 타당하다.
I. 변호인의 증인적격 존부
- 이에 대해 부정설이 있지만, 생각건대 i) 이를 부정하는 명문규정이 없고, ii) 실체적 진실발견 및 iii) 피고인의 이익보호를 위해 긍정함이 타당하다.