위수증배제법칙(제308조의2)
I. 위수증배제법칙의 적용기준
(판) 구체적/개별적 사안이 i) 적법절차의 실질적 내용을 침해하는지 여부에 관해 재량적으로 판단해야 하고, ii) 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않는 예외적인 경우, 증거능력이 인정될 수 있다.
à 증거능력 배제함이 적법절차원칙/형사사법정의에 반할 수 있으므로 동영상파일 증거능력은 인정되야 함!
I. 비진술증거의 경우
(1) 종래 판례: 영장주의에 위반해 압수한 증거물이라 해도 그 위법성이 물건 자체의 성질 등을 변경시키진 않으므로, 그 증거능력이 인정된다.
(2) 최근 판례: 물건과 같은 비진술증거의 경우에도 위수증배제법칙이 적용될 수 있다.
I. 사인이 수집한 위수증에 대해 적용 가부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 위수증배제법칙은 위법수사의 배제를 목적으로 한다는 부정설, ii) 수사기관이 위법하게 수집한 증거와 유사하다는 긍정설, iii) 비교형량이 가능한 영역에 한해 그에 따라 판단하는 절충설이 있다.
(2) 판례[21 변시, 18 변시, 15 8모, 09 사시]
- 판례는 이는 i) 효과적인 형사소추 및 진실발견이라는 공익과 ii) 개인의 인격적 이익 등 보호법익을 비교형량해 결정해야 한다 보아, 절충설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 양쪽 법익을 모두 고려해 판단하는 절충설이 타당하다.
→ CCTV에 의한 촬영이 위법하다고 볼 여지는 없고, 설사 위법하다 하더라도 이로 인해 달성되는 효과적 형사소추 및 진실발견이라는 공익에 반해 제한되는 개인의 인격적 이익 등 보호법익은 매우 제한적이므로, 이 경우 위수증배제법칙은 적용될 수 없다
I. 영장주의 위반의 효과
(판) 영장주의 위반시 i) 위수증에 해당해 증거능력이 없고, ii) 적법절차원칙에도 반해 예외적으로 증거능력이 인정될 여지도 없다
I. 독수과실이론[12 변시]
(1) i) 이는 위법하게 수집된 증거에 의해 발견된 제2차 증거의 증거능력을 부정하는 것으로, ii) 수사기관의 위법한 압수수색 억제의 기능을 한다.
(2) i) 구체적 사안에 따라 전체적/종합적으로 고려해 ii) 1차증거와 2차증거간 인과관계가 희석/단절되었다고 볼 수 있는 경우, 2차증거의 증거능력을 인정할 수 있고, iii) 그 희석/단절 여부에 관하여는 검사에게 입증책임이 있다
→ 임의제출(제218조)의 경우 예외로 인정!
I. 당사자의 동의가 있으면 증거능력이 인정되는지 여부[12 변시]
(1) 학설
- 이에 대해 i) 적극설, ii) 위법수집증거는 동의의 대상이 될 수 없다는 소극설, iii) 개인의 이익보호를 목적으로 하는 절차에 위반한 경우에 한해 긍정하는 절충설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 헌법/형소법이 규정하는 영장주의의 중요성을 고려하면, ii) 피고인/변호인이 그에 반하는 증거를 증거로 함에 동의했다 해도, 증거능력을 인정할 수 없다 보아, 소극설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 i) 위수증배제법칙의 실효성 및 ii) 반대신문권 포기라는 증거동의의 본질을 고려하면 소극설이 타당하다.