부작위범(제18조)
1. 부작위범의 성립요건
- 이는 i) 개별적 행위가능성, ii) 보증인지위, iii) 행위정형의 동가치성을 요한다.
2. 보증인지위의 판단기준
(1) 학설
- 이에 대해 i) 법령/계약/선행행위 등에 따르는 형식설, ii) 작위의무의 기능을 보호의무와 안전의무로 나누는 실질설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 이는 i) 법령/법률행위/선행행위로 인한 경우는 물론 ii) 신의칙/사회상규/조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 보아, 형식설의 입장이다.
(3) 검토
- 생각건대 행위정형의 동가치성이 인정되지 않는다면 보증인지위가 넓게 인정되어도 행위자가 보호될 수 있으므로, 형식설이 타당하다.
3. 행위정형의 동가치성 판단기준
- 판례는 이는 i) 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있을 것, ii) 그로 인해 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있을 것을 요한다 본다.
1. 보증인적 지위에 있는 자가 타인의 범행을 방치한 경우
- 이에 대해 i) 정범설, ii) 보호의무를 지는 경우에 한해 정범이라는 구별설이 있지만, 판례는 위와 같은 부작위만으로는 방조범만 성립한다는 방조범설의 입장이다.
1. 진정부작위범의 공동정범 성립요건
- 판례는 이는 i) 다수의 부작위범에게 ii) 공통된 의무가 부여되어 있고, iii) 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다 본다.
à 공동정범이 성립할 수 없는 경우 교사범 성립!
1. 작위/부작위의 구별
- 판례는 i) 신체적 활동 또는 ii) 물리적/화학적 작용을 통해 iii) 적극적으로 타인의 법익을 악화시켜 iv) 그 타인의 법익을 침해했다면, v) 이는 작위범에 해당하고, vi) 그로 인해 악화된 법익 상황을 복원시키지 않았다 하여 부작위범에 해당하진 않는다 본다.
1. 부진정 부작위범의 고의
- 판례는 이는 i) 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지는 자가 ii) 그 의무를 이행해 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 iii) 이를 용인하고 방관한 채 그 의무를 이행하지 않는다는 인식을 할 경우 성립하고, iv) 그러한 예견/인식이 불확정적이라 해도 미필적 고의가 인정될 수 있다 본다.
1. 부진정부작위범의 인과관계 판단기준(제17조)
- 판례는 i) 작위의무를 이행했다면 ii) 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우, iii) 부작위/결과간 인과관계가 있다 본다.