직무 관련 죄책
I. 직무유기죄(제122조)
1. 본죄의 죄수
- 판례는 i) 본죄는 부진정부작위범으로, ii) 위법한 부작위 상태가 계속하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하므로, iii) 이 경우 포괄해 하나의 죄만 성립한다 본다.
1. 직무집행의 의사로 직무를 수행한 경우
- 판례는 이 경우, 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 본죄가 성립하진 않는다 본다.
1. 범인도피죄와의 경합 여부
- 판례는 i) 범인을 검거하라는 지시를 받고도 오히려 ii) 범인에게 전화로 도피하라고 권유해 도피케 한 경우, iii) 직무위배는 범인도피행위 속에 포함되어 있으므로, iv) 이 경우 범인도피죄만 성립하고 v) 직무유기죄는 별도로 성립하지 않는다 본다.
1. 허위공문서작성/동행사죄 또는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는 경우
- 판례는 작위범인 위 범죄들이 성립하는 경우, 부작위범인 본죄는 별도로 성립하지 않는다 본다.
I. 직권남용죄(제123조)
1. 직권남용에 기한 권리행사방해죄의 성립요건
- 판례는, 이는 i) 다른 사람이 ‘법령상 의무 없는 일’을 하거나 ii) 그 구체적 권리행사를 방해하는 결과를 요하고, iii) 그 결과의 원인은 직권남용행위일 것을 요하므로, iv) 공무원의 행위가 직권남용에 해당한다는 사정만으로 본죄가 발생하는 것은 아니라 본다.
1-1. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우
- 판례는 이 경우, i) 특별한 사정이 없는 한 ii) 직권에 대응해 따라야 할 의무가 없으므로, iii) 그에게 어떤 행위를 강요했다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다 본다
1-2. 직권남용 행위의 상대방이 공무원/공공기관/임직원인 경우
- 판례는 이 경우, i) 그가 한 일이 형식/내용상 직무범위 내에 포함되어, ii) 법령 등에 따라 직무수행상 준수해야 할 형식/기준/절차 등에 반하지 않는 한, iii) 특별한 사정이 없는 한 이는 ‘법령상 의무 없는 일’에 해당하지 않는다 본다.
→ 문체부 블랙리스트 작성은 이에 미포함!
I. 공무상비밀누설죄(제127조)
1. 수사팀 내부 상황 관련 정보의 성격
- 판례는 i) 이를 누설하는 것은 ii) 수사기관의 범죄수사에 장애를 초래할 위험이 있으므로, iii) 이는 본죄의 비밀에 해당한다 본다.
2. 대향범의 경우 교사범 성부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 적극적으로 교사했을 것을 요하는 긍정설, ii) 각칙상 처벌규정이 없음에도 처벌을 긍정함은 죄형법정주의 위반이라는 부정설이 있다.
(2) 판례
- 본조는 공무원 등의 직무상 비밀누설행위만을 처벌할 뿐, ii) 누설받은 상대방을 처벌하는 내용이 없으므로, iii) 그에 대해 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다 본다.
(3) 검토
- 생각건대 죄형법정주의 및 법적 안정성을 고려하면 부정설이 타당하다.