국가책임 및 성립요건

국가책임

1.           의의(제1조)

- 이는 국가의 국제의무위반에 기해 수반하는 법적 책임이다.

 

2.           보충적 적용

- 제 55, 56, 57, 58, 59조

 

3.           한계

- 이는 i) 인권/외국인투자보호/환경보호 분야 등에서 비국가적 실체들에 의한 침해에 관해 충분히 대처할 수 없다는 한계가 있고, ii) 분쟁해결장치에 관한 규정이 흠결되었다는 한계도 있다.

 

국가책임의 성립요건

1.        성립요건(제2조 a, b호)

- 이는 i) 주관적 요소로서 국가의 행위일 것, ii) 객관적 요소로서 국제의무를 위반하는 행위일 것을 요한다.

 

2-1.       지자체의 행위나 국가기관의 월권행위의 경우

- ICJ는 1999. 국가기관이 그 자격으로 취한 모든 행위는, 그 성격 여하에 관계없이 국가의 행위이므로, 상업적 성격의 행위라 해도 국가에 귀속된다 본다.

 

2-2.       국가기관의 행위(제4조)

- 이는 국가기관의 기능, 지위, 및 영토적 단위를 불문한다.

- i) Massey 사건(1927)에서 피해자가 최말단 공무원직이므로 국가책임이 없다는 멕시코 정부의 주장은 받아들여지지 않았고, ii) Rainbow Warrior 사건(1986)에서 국가테러행위가 정부 내 고위급에서 지시된 것인지 여부에 상관없이 프랑스는 국가책임을 부담했다.

- iii) ICJ는 Nicaragua 사건(1986)에서 고위직의 발언/진술은, 그가 대표하는 국가에게 불리한 사실이나 행위가 존재함을 인정하는 증거력을 갖는다 봤다.

 

2-3.       정부 권한을 행사하는 개인/단체의 행위(제5조)

(1)         의의

- 이는 구체적인 경우에 위임받은 공권력을 행사하는 경우이다

(2)         권력적 행위와 상업적 행위의 구분

- ILC는 국가기관의 행위가 비권력적/상업적 행위로 분류될 수 있다는 것은, 국가책임법의 귀속성의 문제와 무관하다 본다.

- 다만 EU는 순수한 상업적 행위의 경우 권한을 위임한 EU기관으로 귀속될 수 없다고 본 바 있다.

 

2-4.     타국가의 통제 하에 있는 국가기관의 행위(제6조)[18 변시]

- 단순히 타국을 원조하기 위해 파견된 국가기관은 포함 X

 

2-5.       국가기관의 월권행위/지시위반(제7조)[중요쟁점!]

(1)         의의

- 이는 직무수행과 관련하여 행해진 월권행위 등의 경우에도 국가책임이 성립한다는 것이다.

 

(2)         월권의 범위

- 이에 대해 i) 외견상 권한 내에서 행해지는 것으로 보이는 공무원의 월권행위에 대해서만 국가책임이 발생한다는 견해가 있지만, ii) 생각건대 국가기관의 권한의 범위를 정확히 파악하는 것이 어렵고, 월권행위임을 알면서도 당할 수밖에 없는 강압적 상황이 발생할 수 있으므로, 모든 월권 및 지시위반행위가 이에 포함된다 봄이 타당하다.

 

2-6.     국가에 의해 지시 또는 지도 내지 통제된 행위(제8조)

(1)       지도 내지 통제의 정도

1)        견해대립

- 이에 대해 i) ICJ는 Nicaragua 사건(1986)에서 당사국이 특정 행위를 지도/통제했고, 문제된 행위가 그 특정된 행위의 불가분적 일부인 경우에만 당사국에 책임이 귀속된다고 보았고, ii) ICTY는 Dusko Tadic 사건(1999)에서 통제의 정도는 상황에 따라 달라질 수 있고, 언제나 높은 기준만이 요구될 수 없다고 보아, 전반적 통제만으로 책임이 성립할 수 있다 봤다.

 

2)        검토

- 생각건대 Dusko Tadic 사건은 국가책임이 아닌 개인의 책임에 관한 사건이고, 전반적 통제만으로 국가책임을 인정하면 국가책임법을 지나치게 넓게 인정하게 되므로, ICJ의 입장에 따라 구체적 통제의 존재를 요한다 봄이 타당하다.

 

(2)       지시위반의 경우

- 이는 그 위법/무권행위가 특정 임무를 수행함에 있어 i) 부수적인지 여부 및 ii) 임무를 명백히 벗어난 것인지 여부에 따라 판단해야 한다.

 

2-7.     공권력 부재 또는 흠결 시에 수행된 행위(제9조)

(1)       혁명정부 등장의 경우

- Yeager v. Iran 사건(1987)에서 재판부는 혁명정부 등장과 같이 정상적 정부가 기능하지 못하는 경우, 정부 기능을 행사하는 개인/집단의 행위는 국가의 행위로 간주된다 봤다.

- 생각건대 이를 인정하지 않으면, 정상적인 정부가 존재하지 않는 많은 경우 국가책임이 성립할 여지가 없어지므로, 위 판례의 입장은 타당하다.

 

(1-1)   본 책임의 법적 성질

- 이는 i) 자연재해 또는 비상사태 발생시, ii) 개인이 사실상 정부의 기능을 수행했기에 인정되는 책임이다.

 

(1-2)   부재/흠결의 의미

- 이는 i) 국가기관이 완전히 붕괴한 경우 및 ii) 일부 붕괴했거나 iii) 그 기능을 완전히 수행할 수 없는 경우를 모두 포괄한다.

 

2-8.     반란단체의 행위(제10조)[15 변시, 19 외교관]

(1)       의의

- 이는 지휘자의 통제 하에 영토의 일부 지역을 장악해 중앙정부에 대항해 조직적/지속적 무력투쟁을 수행하는 군사집단의 행위이다.

 

(2-1)   실패한 반란단체의 행위

- 이는 원칙적으로 사인의 행위이고, 국가가 실효적으로 통제할 수 없으므로, 국가에 귀속되지 않는다.

- 다만 국가는 반란단체의 행위와 관련된 자신의 의무 불이행 또는 의무위반에 대해 책임을 진다(제10조 3항)

- 한편 반란단체를 중앙정부가 교전단체로 승인한 경우, 교전단체가 실효적으로 점령하고 있는 지역에 대하여는 중앙정부는 반란단체의 행위로부터 외국인을 보호할 의무를 면하게 된다.

 

(2-2)   성공한 반란단체의 행위

- 한 국가의 신정부를 구성하게 되는 반도단체의 행위는, 국제법상 그 국가의 행위로 간주된다(제10조 2항)

- ILC는 반란단체에 의해 국가체계가 근본적으로 변경되어 국가의 동질성이 유지될 수 없는 경우, 구정부의 행위는 신정부의 행위로 귀속될 수 없다 본다.

 

(3)       국가의 추인(제11조)

- ICJ는 Diplomatic and Consular Staff in Tehran 사건(1980)에서, 국가의 인정 및 채택행위는 명시적일 수도 있고, 문제된 국가의 행위로부터 추인될 수도 있으며, 그러한 추인은 소급효를 동반한다 봤다.

→ 호메이니와 이란 정부는 사인들이 미국 대사관을 점령한 것을 유지시키기로 승인한바, 이는 문제의 공격행위를 국가의 행위로 인정/채택한 것이 되어, 국가책임초안 제11조에 따라 이란의 국가책임이 성립.

→ 대사관 점령은 VCDR 제31조 3항, 제40조 위배!

 

2-9.     순수한 사인의 행위[12 행시]

- 이는 원칙적으로 국가에 귀속되지 않는 행위로서 국가책임의 발생원인이 될 수 없다.

→ 다만 Trail Smelter 사건(1941), Janes 사건, Neer 사건에서 재판부는, 당사국이 i) 상당한 주의를 다해 이를 사전에 방지할 수 있었음에도, ii) 이를 예방하지 않았거나 사후에 이를 적절하게 대처하지 않은 경우, 이러한 ‘부작위’에 의한 책임은 국가에 귀속된다 보았다.

 

3.           위법행위

(1)         의무의 근거(제3조)

- 이는 원칙적으로 국제법을 포함하지만, ICJ는 Nuclear Tests 사건(1974)에서 국가가 법적 구속력을 의도한 경우에 한해, 국가 자신의 일방적 약속을 통해서도 의무가 부담될 수 있다 봤다.

- 이는 의무의 연원의 성격과 무관하게 성립한다(제12조)

 

(2)         국제의무위반의 존재판단 시점

1)          원칙(제13조)

- 행위 당시 의무위반국에 대해 국제의무가 발효/실시 중인 때

2)          예외(제14, 15조)

- 계속적 성격을 갖지 않는 행위(제14조 1항): 행위시

- 계속적 성격을 갖는 행위(제14조 2항): 행위가 계속되는 전체 기간

- 국가에게 일정한 사건을 방지할 것을 요구하는 경우(제14조 3항): 그 의무의 불이행이 계속되는 전체 기간

- 집합적으로 위법으로 규정되는 복합행위: i) 그 복합행위를 구성하는 작위/부작위시에 발생(제15조 1항), ii) 그 작위/부작위가 반복되고, 국제의무에 불합치하는 상태로 남아 있는 전체 기간동안 계속(동조 2항)

3)          국제의무의 근거

- 조약                 - 관습법             - 법의 일반 원칙

- 국제기구(UN결의)         - 일방적 약속

- ICJ 판결                        - 기타 등등

 

4.           고의/과실 요부

- 이에 대해 i) 불필요하다는 객관적 책임이론, ii) 필요하다는 주관적 책임이론, iii) 작위에 한해 필요하다는 절충설이 있지만, 생각건대 국가기관을 확대해석하는 경향을 고려하면 객관적 책임이론이 타당하다.

 

5.           실제 손해발생 요부

- 이에 대해 전통국제법 및 Wimbledon호 사건(1923)에서의 PCIJ는 필요하다는 입장이었으나, 생각건대 i) 국가책임초안 제2조는 명문으로서 이를 요하지 않고, ii) 강행규범에 대하여는 대세적 의무의 관념도 인정할 수 있으므로, 강행규범이 아닌 경우에 한해 이를 요한다 봄이 타당하다.