위법성조각사유

위법성조각사유

1.           의의

- 이는 위법한 행위의 위법성을 조각해 정당화하는 외부 사정을 의미한다.

- 초안에는 여섯 개의 위법성조각사유를 열거하고 있고, 아무 제한적 수식어를 사용하지 않는 것을 보아, 이 여섯 가지로 한정되는 것으로 보인다.

 

2-1.     피해국의 동의(consent)(제20조)

- 이는 i) 행위발생 이전 또는 최소한 동시에 이루어질 것, ii) 피해국의 ‘유효한 동의’, iii) 행위가 동의의 ‘범위’ 내에서 이루어질 것을 요한다.

→ 행위가 발생한 이후의 동의는 위법성조각사유에 해당하지 않고, 단지 피해국으로 하여금 그 행위에 대해 책임을 추궁할 권리를 상실시킬 뿐이다(제45조 b호)

 

2-2.       자위권(self-defense)(제21조)

 

2-3.       대항조치(counter measures)(제22조)

 

2-4.     불가항력(force majeure)[18 6모, 17 8모][중요쟁점!]

(1)       의의(제23조)

- 이는 국가책임의 기본원칙인 자기책임원칙에 비추어 볼 때 국가 자신이 통제할 수 없는 상황이다.

 

(2)       불가항력의 해당요건

- 이는 i) 어떤 상황이 국가의 통제 밖에 있을 것, ii) 그로 인해 당해 국가가 의무를 이행함이 물리적으로 불가능할 것, iii) 저항할 수 없는 힘 또는 예측하지 못한 사고의 발생에 기할 것을 요한다.

- Rainbow Warriors 사건(1990)의 재판정은 섬에 유배 중이던 프랑스 요원을 뉴질랜드 정부에 알리지도 않고 본국으로 송환한 것은, 질병/임신/임종을 위한 것이라 하여도 불가항력으로 보지 않았다.

 

(3)       위법성 조각의 요건

- 이는 i) 불가항력으로 인해 의무의 준수가 불가능할 것, ii) 불가항력상황이 원용국의 행위로 기인하지 않았을 것, iii) 원용국이 이에 대해 예상할 수 없었을 것을 요한다.

 

2-5.     조난(distress)(제24조)[18 변시]

(1)       의의

- 이는 자신이나 자신의 보호에 맡겨진 다른 사람의 생명을 구하기 위한 다른 합리적 방법이 없는 상황이다.

- 조난의 상황 하에 행동하는 자는 비자발적으로 행동하는 것이 아니라는 점에서, 이는 불가항력과 구별된다.

 

(2)       위법성 조각의 요건

- 이는 i) 생명 구조를 위한 행위일 것, ii) 다른 합리적 방법이 없을 것, iii) 조난 상황이 이를 원용하는 국가의 행위에 기인하지 않았을 것, iv) 비례성을 갖출 것을 요한다.

- Rainbow Warriors 사건(1990)의 재판정은 섬에 유배 중이던 프랑스 요원을 뉴질랜드 정부에 알리지도 않고 본국으로 송환한 것은, 질병/임신/임종을 위한 경우 조난으로 봤지만, 이 경우에도 섬으로 복귀해야 한다.

 

2-6.     긴급피난(necessity)(제25조)[14변시]

(1)       의의

- 이는 중대/급박한 위험으로부터 자신의 이익을 보호하기 위해 행위할 경우, 그 위법성을 조각시키는 것이다.

- ICJ는 Gabcikovo-Nagymaros 사건(1997)에서 이는 예외적으로만 인정되어야 하고, 그 성립요건 충족 여부는 원용하는 국가의 배타적 판단사항이 아니라 봤다.

 

(2)       성립요건

- 이는 i) 중대/급박한 위험으로부터 본질적 이익을 보호하기 위한 행위일 것, ii) 당해 행위가 이익 보호를 위한 유일한 수단일 것, iii) 이를 원용하는 국가가 그 상황 조성에 ‘기여’하지 않았을 것, iv) 해당 의무가 긴급피난의 원용 가능성을 배제하지 않을 것, v) 비례성을 갖출 것을 요한다.

 

(3-1)   다른 수단이 있었을 경우

- ICJ는 Gabcikovo-Nagymaros 사건(1997)에서 i) 이미 교섭이 진행 중이었으며, ii) 이를 통해 시한을 연장하는 등 문제 해결을 위한 다른 수단이 있었을 경우, 일방적 공사중지는 그 상황에서 유일한 수단이라고 인정될 수 없다 봤다.

 

(3-2)   국가가 그 상황 조성에 기여한 경우

- ICJ는 Gabcikovo-Nagymaros 사건(1997)에서 긴급피난 원용국이 자신의 작위/부작위를 통해 스스로 주장하는 긴급피난 상황의 발생을 도운 경우, 그 원용국은 긴급피난을 원용할 수 없다고 봤다.

→ 만약 성립한다 해도 이는 조약의 종료사유에 포함되지 않으므로 이를 이유로 조약을 종료시킬 수는 없고, 당사자들의 상호합의가 없는 한 조약은 존속한다 봄!

 

3.        효과[18 6모]

(1)       이행의무 관련 효과

- 위법성조각사유는 위반된 의무를 종료시키지 않고, 일시적으로 그 위반을 정당화할 뿐이므로, 그 위법성조각사유가 더 이상 존재하지 않는다면, 원용국은 그 의무를 준수해야 한다(제27조 a호)

 

(2)       손해배상에 관한 효과

- 문제의 행위에 의해 야기된 중대한 손해에 대한 보상의무는 위법성조각사유로 인해 소멸하지 않는다(제27조 b호)

 

(3)       강행규범의 이행의무(제26조)