공무원관계의 발생[13 변시, 11 사시, 17 8모]
1. 임명의 법적 성질
(1) 학설
- 이에 대해 i) 단독행위로서 행정행위로 보는 견해, ii) 공법상 계약으로 보는 견해, iii) 상대방의 신청/동의를 요하는 상방적 행정행위로 보는 견해가 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 경력직 공무원의 임명은 쌍방적 행정행위, ii) 계약직 공무원의 임명은 공법상 계약으로 본다.
(3) 검토
- 생각건대 근무관계의 내용이 국가 등에 의해 일방적으로 결정된다는 점에서 쌍방적 행정행위설이 타당하다.
2. 임명의 요건
- 이는 i) 적법한 임용권자에 의할 것, ii) 결격사유가 없을 것, iii) 자격요건을 갖출 것을 요한다.
3. 능력요건 결여시 임용행위의 효과
(1) 학설
- 이에 대해 i) 하자가 중대하지만 외견상 명백하다고 볼 수 없다는 취소사유설, ii) 공무에 대한 국민의 신뢰를 확보할 필요성이 있다는 무효사유설이 있다.
(2) 판례
- 판례는 i) 임용결격사유가 있는 자에 대한 임용행위는 당연무효이고, ii) 상대방은 신뢰보호원칙을 주장할 수 없으며, iii) 이에 기한 취소권은 시효소멸되지 않고, iv) 이는 임용권자의 과실에 의해 임용결격자임을 밝혀내지 못했다 해도 마찬가지라 본다.
(3) 검토
- 생각건대 결격사유가 있는 공무원을 보호할 필요가 없으므로 당연무효로 봄이 타당하다.
4. 위 경우 퇴직연금청구의 가부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 장기간 직무에 종사한 것에 대한 신뢰를 보호해야 한다는 긍정설, ii) 적법한 공무원으로서의 신분을 취득한 바 없다는 부정설, iii) 후불적 임금의 성격을 갖고 있는 공무원 본인의 기여금에 해당하는 부분에 한해 가능하다는 제한적 긍정설이 있다.
(2) 판례
- i) 종래 판례는 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자는 퇴직연금을 청구할 수 없지만, ii) 최근 판례는 퇴직급여 중 적어도 근로기준법상 퇴직금에 상당한 금액은 근로의 대가로 지급되어야 한다 본다.
(3) 검토
- 생각건대 본인의 기여금에 해당하는 부분은 임금의 후불적 성격을 가지므로, 이에 한해 긍정함이 타당하다.