표현의 자유
1. 의의/근거
- i) 이는 사상/지식/정보를 불특정다수에 대해 발표/전파할 자유이고, ii) 그 수단에는 제한이 없으며, iii) 헌법 제21조의 언론/출판의 자유에 의해 보장된다.
2-1. 광고가 표현의 자유의 보호대상인지 여부
(1) 학설
- 이에 대해 i) 이는 영업에 불과하다는 부정설, ii) 광고도 일반적 표현에 해당한다는 긍정설이 있다.
(2) 헌재의 태도
- 헌재는 i) 광고도 사상/지식/정보를 불특정 다수인에게 전파하는 것이므로, ii) 이에 포함되고, iii) 상업적 광고 역시 마찬가지이며, iv) 이에 대한 제한은 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 제한한다 본다.
2-2. 사전검열금지원칙 위배 여부
(1) 의의
- 사전검열은 i) 사상/지식/정보의 발표 전 ii) 국가기관이 그 내용을 심사해 iii) 일정한 표현을 사전에 억제하는 제도로, iv) 이는 제21조 2항에 의해 금지된다.
(2) 검열의 요건
- 이는 i) 표현물의 제출의무, ii) 행정권이 주체가 된 사전심사절차, iii) 허가를 받지 않은 의사표현의 금지, iv) 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단을 요한다.
※ 기타 보호영역: 광고물, 청소년음란물, 언론사 게시판 정치글, 익명표현
2-3. 검열 해당여부
| O | X |
| - 건강기능식품 기능성 표시 - 건강기능식품 광고의 사전심의 - 의료광고 사전심의 - TV광고 사전심의 - 영화/비디오물 등급분류 - 외국음반국내제작 추천제 - 음반/비디오 사전심의 |
- 등급분류제 - 등급심사제 - 교과서 검인정 - 법원의 TV상영금지 가처분 - 옥외광고물 - 허가제 |
3. 침해 여부—과잉금지원칙
- 판례는 i) 광고는 정치적 표현과는 차이가 있고, ii)인격발현/개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, iii) 피해의 최소성 원칙 검토시 iv) 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 정도로 완화해야 한다 본다.
- 건강기능식품 광고 사전심의: 침해 O
- 예술인 블랙리스트: 침해 O
→ i) 정보수집 등 행위: 개인정보자기결정권, 법률유보원칙; ii) 지원배제 지시행위: 표현의 자유, 법률유보원칙, 평등권
- 의료광고 사전심의: 침해 O
→ 표현의 자유, 사전검열금지원칙
- 비의료인의 의료광고 금지: 침해 O
→ 표현의 자유, 직업수행의 자유
- 인터넷게시판 본인확인: 침해 X
→ 표현의 자유, 사전검열금지, 개인정보자기결정권
※ 인터넷 실명제 관련! 검열 주의! 검열이 아닌 사전허가금지원칙이 적용되는 경우에도 같은 논리!
- 선거운동기간 정당/후보자 지지/반대글 게시시 실명확인 받게 하는 것: 침해 O
→ 명확성원칙: 위배 X
→ 표현자유/언론자유/개인정보자기결정권: 침해 O
- 인터넷신문 인원제한: 침해 X
→ 표현의 자유, 사전검열금지원칙
- 특정지역 옥외광고물 제한: 침해 X
→ 표현의 자유, 직업수행의 자유, 평등권
정치적 표현의 자유
1. 의의/근거
- 이는 i) 정치적 의견/사상을 자유롭게 표현하는 정치적 언론/출판의 자유, ii) 정치적 목적의 집회/시위/결사의 자유, iii) 자발적으로 정당에 가입/활동할 자유, iv) 자유롭게 선거운동을 할 자유를 포괄하고, v) 헌법 제21조 1항의 표현의 자유에 의해 보장된다.
2. 침해 여부—과잉금지원칙
- 공무원의 정치적 게시물 게시 금지: 침해 O