14 8모 제1문의1 문 2
I. 항소심에서의 교환적 변경의 효과
1. 관련조문(제262조 1항, 제267조 2항)
2. 판례
(1) 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우, 구청구는 취하되고, 신청구가 심판의 대상이 된다.
(2) i) 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합 및 구청구 취하의 결합이므로, ii) 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 iii) 구청구를 신청구로 교환하고 iv) 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 신청한 것은, v) 종국판결이 있은 후 소를 취하했다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당해, 부적법하다
→법원은 이를 허가하지 않는 결정을 해야 함(제263조)!
재판상 자백에의 효과
I. 채대의 피보전채권에 대한 재판상 자백
1. 관련조문(제150조 3, 1항, 민법 제404조 1항)
2. 판례
(1) 피보전채권의 존재는 채대소송의 당사자적격에 관한 것으로 소송요건인바, 이를 결여시 각하대상이 된다. à 직권조사사항
(2) 직권조사사항의 경우 소송당사자의 자백에 구애되지 않고, 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고, 다툼이 있는 사실에 관해 당사자의 증명을 기다려 판단함이 원칙이다.
II. 원인없는 사실에 대한 진술
1. 판례
(1) 자백의 철회는 i) 상대방의 동의가 있거나, ii) 재심사유인 제451조 1항 5호에 해당하거나, iii) 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 증명하거나(제288조 단서), iv) 소송대리인의 자백을 본인이 경정한 경우에 한해 가능하다(제94조).
(2) 재판상 자백 성립 후 청구를 교환적으로 변경해 원래의 주장사실을 철회한 경우, 재판상 자백의 효력은 소멸한다.
9 10모 제1문의1 문 2
I. 부진정예비적 병합 가부
1. 판례
(1) 선택적/예비적 병합의 구분은 i) 당사자의 의사가 아닌 ii) 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 한다.
(2) i) 원칙적으로 선택적 병합으로 구해야 하는 청구를 예비적 병합한 것은 부적법하지만, ii) 예외적으로 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 인정되는 경우, 적법하다.
ex. 주위적 청구가 인용되지 않을 것을 대비해 인용되지 않을 액수의 일부에 대해 청구하는 것(손해배상청구 기각을 대비해 하는 합의금청구 등)
→ 예비적 병합으로 볼 경우, 항소심에서 청구의 교환적 변경이 있은 것이므로, 구청구가 취하되어 항소심은 신청구에 대한 판결주문을 새로 해야 함!
→ 선택적 병합으로 볼 경우, 1심의 인용청구와 항소심의 인용청구가 다른 경우이므로, 이 경우에도 새로 판결주문을 해야 함!
II. 부진정예비적 병합의 항소심 심판대상
1. 판례
- 위 경우, i) 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 ii) 예비적 청구만 인용했으며 iii) 피고만 항소한 경우, 상소불가분원칙에 따라 항소심은 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단해야 한다.