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거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 I. 거짓말탐지기 사용 가부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 헌법이 보장하는 인격권을 침해한다는 부정설, ii) 피검사자의 동의 또는 적극적 요구가 있는 경우에 한해 가능하다는 긍정설이 있다. (2) 판례 - 판례는 그 사용 자체는 피검사자의 동의가 있다면 가능하다 본다. (3) 검토 - 생각건대 피검사자의 동의 또는 적극적 요구가 있다면 인격권이 침해될 여지가 없어지므로, 긍정설이 타당하다. I. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 (1) 학설 - 이에 대해 긍정설, ii) 인격권 침해를 이유로 하는 부정설, iii) 신빙성의 결여를 이유로 하는 부정설이 있다. (2) 판례 - 판례는 i) 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, ii) 이에 기해 반드시 일..

통비법 위반 여부(제3, 4조) I. ‘타인 간의 대화’의 의미 (판) i) ‘타인 간의 대화’는 의사소통행위를 의미하므로, ii) 사물에서 발생하는 음향 및 단순한 비명소리/탄식 등은 ‘타인 간의 대화’에 해당하지 않는다.

현장사진[18 변시, 09 사시] I. 현장사진의 의의 - 이는 i) 범죄현장이나 범인의 범행에 관해 ii) 범행 당시나 그 전후 상황을 촬영한 것으로 iii) 사진 외에 동영상도 포함된다. I. 사진의 증거능력 존부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 비진술증거설, ii) 진술증거설, iii) 검증조서유추설이 있다. (2) 판례 - 판례는 i) 공갈목적으로 찍은 간통현장의 나체사진도 비교형량하여 증거로 사용할 수 있고, ii) 그 사진 자체에 관해 전문법칙이 적용된다고 명시한 바 없다 보므로, 비진술증거설의 입장으로 보인다. (3) 검토 - 생각건대 현장사진은 조작의 위험성이 있어 전문법칙이 적용될 필요가 있으므로, 진술증거설이 타당하다. I. 사본의 증거능력 (1) 학설 - 이에 대해 i) 원본제출의 불..

증명력/신빙성(제318조의2) I. 탄핵증거의 허용범위 (1) 학설 - 이에 대해 i) 자기모순의 진술에 한하는 한정설, ii) 모든 전문증거가 가능하다는 비한정설, iii) 자기모순의 진술 외에 증인의 신빙성에 관한 사실도 가능하다는 절충설, iv) 검사는 자기모순의 진술만, 피고인은 모든 전문증거가 가능하다는 이원설이 있다. (2) 검토 - 생각건대 i) 탄핵의 목적과 ii) 엄격한 증명의 법리를 모두 고려하는 절충설이 타당하다. I. ‘피고인의 진술’이 탄핵대상이 되는지 여부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 제318조의2 1항이 명문으로 허용한다는 적극설, ii) 전문법칙이 유명무실해질 수 있다는 소극설이 있다. (2) 판례 - 판례는 i) 피고인이 내용을 부인해 증거능력 없는 사경 작성 피신조서도..

증거동의(제318조 2항) I. 공시송달에 의한 소환을 받고 출석하지 않은 경우 증거동의 간주 가부 (판) i) 피고인이 공시송달에 의해 ii) 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 iii) 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에도, iv) 피고인의 증거동의가 간주된다. I. 증거동의에 대한 철회/취소가 허용되는 시기 (1) 학설 - 이에 대해 i) 증거조사개시시설, ii) 사실심변론종결시설, iii) 증거조사완료시설이 있다 (2) 판례 - 판례는 i) 증거동의는 증거조사완료시 전까지 철회/취소할 수 있지만, ii) 완료 후에는 허용되지 않고, iii) 증거동의 간주 후 피고인이 항소심에 출석해 간주된 증거동의를 취소/철회해도 iv) 그로 인해 증거능력이 상실되지 않는다 보아, 증..

피고인 아닌 자에 관한 전문진술[21 변시, 15 변시] I-1. 성립요건(제316조 2항) - 이는 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 전문하는 경우로, 그 증거능력은 i) 필요성과 ii) 신빙성의 정황적 보장을 요한다. I-2. ‘피고인 아닌 타인’에 공범 등이 포함되는지 여부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 제316조 1항 적용설과 ii) 제316조 2항 적용설이 있다. (2) 판례 - 판례는 제316조 2항의 ‘피고인 아닌 타인’은, 제3자는 물론, 공동피고인/공범을 모두 포함한다 보아, 제316조 2항 적용설의 입장이다. (3) 검토 - 생각건대 전문법칙의 예외는 가능한 한 제한적으로 해석해야 하고, 반대신문권 보장도 고려해야 하므로, 제316조 2항 적용설이 타당하다. I. 원진술자가..

증거능력에 관한 예외(제314조) I-1. 증언거부권 행사시 제314조 적용 가부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 범인의 처벌 필요성을 고려하는 적극설, ii) 전문법칙의 예외는 가능한 한 제한적으로 해석해야 한다는 소극설, iii) 원진술자의 진술을 대신할 증거가 없는 경우에 한해 긍정하는 절충설이 있다. (2) 판례 - 종전 판례는 이를 긍정했지만, 최근 판례는 i) 직접심리주의와 공판심리주의 요소를 강화하려는 본조의 개정 취지 및 ii) 증언거부권 보장의 필요성을 고려해, 소극설의 입장이다. (3) 검토 - 생각건대 이를 긍정하면 피고인의 반대신문권을 부당하게 제한하게 되므로, 소극설이 타당하다. I-2. 정당하지 않은 증언거부권 행사시 - 판례는 이 경우에도 i) 정당하게 증언거부권을 행사한 경우..

사인 작성 진술서 등(제313조 1항) I. 녹음파일 사본의 증거능력[20 6모] (1) 사본은 i) 복사과정에서 편집되었다는 등 인위적 개작 없이 ii) 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다 (2) 녹음파일은 i) 실질적으로 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없고, ii) 피고인의 진술을 그 내용으로 하므로, 그 증거능력에 관해 제313조 1항 단서가 적용된다 I. 비망록의 증거능력[17 10모] I. 검토의견서의 증거능력 → 피고인 아닌 자가 작성시 제313조 2항 적용! I-1. 녹음의 유형[21 변시] - i) 녹음물에 사람의 진술이 녹음되어 있고, 그 진술내용의 진실성이 증명의 대상이 되는 경우, 진술녹음에 해당하고, ii) 특정한 일시/장소에서의 음향 등을 녹음한 경우 현장..

검증조서(제312조 6항)[19 변시, 20 10모, 14 8모] I. 검증조서의 현장사진의 증거능력 (판) 이는 검증의 결과를 기재한 부분과 불가분의 일체를 이루므로, 제312조 6항의 요건을 충족시 증거능력이 인정된다. I. 검증조서에 기재된 참여인의 진술의 증거능력 (1) 학설 - 이에 대해 i) 부정설, ii) 현장지시/현장진술 구별설, iii) 현장지시라도 범죄사실을 인정하기 위한 진술증거로 사용되는 경우 현장진술과 같이 취급된다는 수정구분설이 있다 (2) 판례 - 판례는 현장진술이 사경 작성 검증조서에 기재되어 있어도 검증조서와는 구별되므로, 이에 관해 형소법 제312조 1-4항의 요건 충족을 요한다 보아, 구분설의 입장이다. (3) 검토 - 생각건대 현장지시/현장진술을 구별하고, 현장지시도 ..

검사/사경 작성의 사인 진술조서(제312조 4항) I-1. 공판정에서 증언한 증인에 대한 번복진술조서의 증거능력[20 변시, 19 10모] (1) 이를 허용함은 i) 당사자주의/공판중심주의/직접심리주의에 반하고, ii) 헌법 제27조의 재판을 받을 권리를 침해하므로, iii) 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한, 증거능력이 없다. (2) 당해 증인이 법정에서 i) 그 진술조서의 진정성립을 인정하고 ii) 피고인 측에 반대신문의 기회를 부여한 경우에도 위와 같다. I-2. 위의 증인의 증언의 증거능력/신빙성 (1) 위 증언에 대해 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되면 증거능력이 인정된다. (2) 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 증언을 한 경우, 그 진..