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공범과 신분(제33조) 1. 비신분자가 가중적 신분범에 가담한 경우 - 이에 대해 i) 다수설은 형법 제33조 본문은 진정신분범에 대한 공범의 성립/과형, 동조 단서는 부진정신분범에 대한 공범의 성립/과형을 규정한 것으로 보지만, ii) 판례는 소수설에 따라, 동조 본문은 진정/부진정신분범에 대한 공범의 성립, 동조 단서는 부진정신분범에 대한 공범의 과형을 규정한 것으로 본다. 1. 신분범이 비신분자를 이용한 경우 - 판례는 i) 신분범의 목적 또는 신분이 없는 자를 이용해 ii) 간접으로 죄의 구성요건을 실행한 경우, 간접정범의 죄책을 진다 본다.

방조범(제32조 1항) 1. 방조범의 성립요건 - 판례는 이는 i) 방조할 의사와 ii) 범죄활동을 용이하게 한 사실을 요한다 본다. 1. ‘방조’의 의미 - 판례는 이는 i) 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 ii) 그 실행행위를 용이하게 하는 iii) 모든 직/간접 행위를 의미하고, iv) 이는 무형적/정신적 방조행위도 포함한다 본다. 2. 방조의 성립시 - 이는 i) 정범의 실행행위 종료 전까지 성립 가능하므로, ii) 실행행위 중은 물론 기수에 이른 후라도 성립할 수 있다 본다. 1. 방조행위에 관한 인과관계 요부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 불요설, ii) 방조행위가 정범의 실행행위에 영향을 미쳤을 것을 요하는 합법칙적 조건설, iii) 방조행위가 결과발생의 기회를 현실적으로 증대시킬 것을 ..

교사범(제31조 1항) 1-1. 가담의 형태 → 공동정범(제30조)은 기능적 행위지배를, 교사범(제31조 1항)은 교사에 의한 피교사자의 범행결의 유발을 요한다. → 공동정범 1-2. 가담의 형태— 책임무능력자를 오인하여 책임능력자로 인식하고 그를 교사한 경우 - 이에 대해 i) 교사자의 의도에 기해 판단하는 주관설도 있지만, 이 경우 ii) 기능적 행위지배설에 따라, 피교사자에 대한 의사지배가 있었던 것은 아니므로, 간접정범은 성립할 수 없고, 교사범이 성립한다 봄이 타당하다. 1-3. 가담형태 검토—처벌받지 않을 자의 오인을 야기하는 교사행위를 한 경우 - 이에 대해 i) 교사자의 의도에 기해 판단하는 주관설도 있지만, 이 경우 ii) 기능적 행위지배설에 따라, 피교사자에 대한 의사지배 존부에 따라 ..

공동정범(제30조) 1. ‘공동’의 의미 - 이는 i) 공동가공의사와 ii) 기능적 행위지배에 따른 실행행위의 분담을 요한다. 1. ‘공동가공의사’의 의미 - 판례는 이는 i) 타인의 범행을 인식하고도 이를 제지하지 않고 용인한 것으론 부족하고, ii) 특정 범죄행위를 위해 iii) 공동의 의사로 iv) 서로 다른 사람의 행위를 이용해 v) 범죄를 실행에 옮길 것을 요한다 본다. 1. 협동관계 없는 제3자의 공모공동정범 성부 - 이에 대해 a) 기능적 공동지배에 기한 실행행위를 결여해 공동정범은 성립할 수 없고, 교사/방조범의 성부만 문제된다는 견해도 있지만, b) 판례는 이 경우에도 i) 공동의 의사, ii) 범죄에의 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배, iii) 타 공동정범의 실행행위 분담을 요한다 ..

예비죄 1. 예비행위의 요건 - (판) 이는 i) 단순히 범죄결심을 외부에 표시/전달하는 것만으론 부족하고 ii) 객관적으로 범죄실행을 위한 준비행위임이 명백하고 ii) 그 합의에 실질적 위험성이인정될 것을 요한다. 1. 살인예비죄의 실행의 착수 존부 - 판례는 이는 살인을 할 목적으로 피해자에게 다가갈 것을 요하는바, 승용차 안에서 대기하다가 내리지 않은 경우에는 인정되지 않는다 본다. 2. 예비죄의 공동정범 성부(제30조) - 판례는 실행의 착수에 이르지 않고 예비행위에 그친 것에 가공할 경우, 공동정범은 성립할 수 있지만, 교사범/종범은 성립하지 않는다 본다 1. 예비죄의 방조범(제32조 1항) 성부 - 판례는 i) 종범은 정범의 실행의 착수를 전제하므로, ii) 그에 이르지 않고 예비/음모의 단계..

불능미수(제28조) 1. 불능미수의 위험성의 판단 기준 (1) 학설 - 이에 대해 i) 구객관설, ii) 구체적 위험설, iii) 추상적 위험설, iv) 주관설 등이 있다. (2) 판례 - 판례는 i) 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 ii) 사회평균인의 기준으로 보아, iii) 결과 발생의 가능성이 있는 경우, 위험성이 인정될 수 있다 보아, 추상적 위험설의 입장이다. (3) 검토 - 생각건대 위험성의 판단과 피고인의 보호를 동시에 고려하는 추상적 위험설이 타당하다. 2. 불능미수 성립시 중지미수(제26조) 성부 - 이에 대해 i) 방지행위/결과불발생간 인과관계가 없다는 소극설이 있지만, ii) 결과방지를 위한 진지한 노력을 인정해줄 필요도 있고, iii) 이를 부정시 결과발생의 위험성이 적은 경우를 ..

중지미수(제27조 1항) 1. 중지미수 검토(제27조) (1) 중지행위 - i) 착수미수의 경우 자의에 의한 실행행위 중지만을 요하지만, ii) 실행미수의 경우, a) 자의에 의한 결과발생 방지행위, b) 결과의 불발생, c) 인과관계를 요한다. (2) 자의성 판단기준 - 이에 대해 i) 객관설 ii) 주관설 iii) Frank의 공식 등의 견해가 있지만, 판례는 i) 중지미수는 원칙적으로 자의에 의한 중지를 요하고, ii) 그 중에서도 사회통념상 장애에 의한 미수가 아닐 것을 요한다 보아, 절충설의 입장이다. 2. 다른 범행을 노리기 위한 중지의 경우 - 판례는 이 경우에도 그 중지행위에 자의성이 인정된다면 중지미수가 성립된다 보아, 중지자의 구체적 의도를 중히 고려하지 않는다 본다. 3. 예비죄의 중..

위전착 1. 오상방위의 효과 (1) 학설 - 이에 대해 i) 구성요건적 착오라 보아 고의가 조각되고 과실범 성부만 문제된다는 소극적 구성요건표지이론, ii) 오신에 정당한 이유가 있다면 책임이 조각되어 무죄가 되지만, 그렇지 않다면 기수범이 성립한다는 엄격책임설, iii) 구성요건을 충족해 불법고의는 인정되지만 책임고의가 조각되어 구성요건적 착오의 경우에 준해 취급해야 한다는 법효과제한책임설이 있다. (2) 판례 - 판례는 현재 급박하고 위법한 침해가 있음으로 오인한 것에 정당한 이유가 있는 경우, 위법성이 조각된다 본다. (3) 검토 - 생각건대 고의의 이중적 지위를 고려하는 법효과제한책임설이 타당하다.

원자행 1. 원자행(제10조 3항) 성부 - 판례는 i) 가해자가 범행을 공모했고, ii) 자의로 심신장애를 야기해 iii) 범행에 이른 경우, 제10조 3항이 적용되어 책임을 면할 수 없다 본다.

긴급피난(제22조 1항) 1. 성립요건 - 이는 i) 자기 또는 타인의 법익에 대한 ii) 현재의 위난을 피하기 위한 iii) 상당한 행위일 것을 요한다. 2. 상당성 존부 판단기준 - 이는 i) 최후수단이어야 하고(보충성), ii) 보호법익의 침해법익에 대해 우월해야 하며(균형성), iii) 상대적으로 최소의 피해를 끼치는 행위이어야 한다(필요성) 3. ‘위난의 현재성’의 의미 - 판례는 i) 위난은 법익침해 발생의 가능성/개연성이 있는 상태를 의미하고, ii) 현재성은 위난발생의 위험이 있거나 이미 발생한 위난이 계속되고 있는 것을 의미한다 본다.