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상습범에 해당하는 포괄일죄의 추가기소[14 변시, 14 8모] I. 검사의 당해 추가기소의 적부 1. 관련조문(제248조 2항, 제298조 1항, 제255조) 2. 학설/검토 (1) 학설 - i) 포괄일죄는 실질적으로 수죄에 해당해 이중기소가 아니라는 견해, ii) 공소불가분원칙을 고려하면 이중기소에 해당한다는 견해가 있다 (2) 검토 - 포괄일죄의 일부에 대한 검사의 공소제기의 효력은 공소불가분원칙에 의해, 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 포괄일죄의 전부에 미치므로, 포괄일죄 전부가 법원의 심판대상이 된다. → 검사의 나머지 일부에 대한 추가기소는 이중기소에 해당되어 공소기각판결 대상이다 → 그러므로 검사는 i) 먼저 기소한 범행에 상습범의 범죄사실을 추가하는 공소장변경을 신청해야 하고, ..

일부기소[13 변시, 15 10모] I. 일부기소 의의/요건 - 이는 공소불가분원칙(제248조 2항)에 따라 소송법상 일죄로 취급되는 단순일죄의 일부에 대한 공소제기이다. - 이는 i) 일죄의 전부에 대한 범죄혐의 인정, ii) 소송요건 구비, iii) 일죄의 일부에 대한 기소를 요한다. II. 허용 여부 (1) 학설 - 이에 대해 i) 검사의 자의에 의한 것이라는 소극설, ii) 검사의 재량에 따라 가능하다는 적극설, iii) 검사가 그 일부를 예비적/택일적으로 기재한 경우(제254조 5항)에만 허용된다는 절충설이 있다. (2) 판례 - 판례는 i) 하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, ii) 공소제기권자가 자의적으로 공소권을 행사해 소추재량을 현저히 일탈했다는 특별한 사정이 없..

기판력(제248조 1, 2항) 1. 객관적 범위(제2항) (1) 이는 i) 공소장에 기재된 공소사실 외에 ii) 그 공소사실과 동일성이 인정되는 사실의 전부에 미친다. (2) 규범적 요소를 고려하면, 장물취득죄와 강도상해죄는 동일성을 인정할 수 없어, 기판력이 미치지 않는다. 2. 주관적 범위(제1항)

진술거부권(제244조의3 1항) I. 진술거부권 고지를 결한 사경 작성 피신조서의 효과 1. 관련조문(제308조의2) 2. 판례[18 6모] - 진술거부권 고지를 결한 경우 사경 작성 피신조서는 특별한 사정이 없는 한 적법절차방식에 반하여 위수증에 해당해 그 증거능력이 인정되지 않는다. I. 진술거부권 행사를 가중적 양형조건으로 고려할 수 있는지 여부 (판) i) 진술거부권 행사를 가중적 양형조건으로 고려함은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하게 되므로 허용될 수 없지만, ii) 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 iii) 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 iv) 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기한 경우, v) 허용될 수 있다.

변호인의 피의자신문 참여권(제243조의2 1항)[16 변시 19 8모, 18 10모, 14 10모] I. ‘정당한 사유’의 의미 (판) 이는 i) 변호인이 피의자신문을 방해하거나 ii) 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우이다 I. 수사기관의 변호인에 대한 지시 검토 - 판례는 i) 수사기관이 피의자신문을 하면서, ii) 정당한 사유가 없는데도, iii) 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮기라는 지시를 하고, iv) 이에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다 본다. I. 구금된 피의자의 보호장비 착용 (판) i) 피의자는 형집행법 제97조 1항 각 사유에 해당하지 않는 한, ii) 보호장비 착용을 강제당하지 않을 권리가 있고, iii) ..

고소대리(제236조)[18법무] I. 고소대리의 방법 (판) 이는 i) 대리권이 정당한 고소권자에 의해 수여되었음이 실질적으로 증명되었으면 족하고, ii) 위임장 제출 또는 ‘대리’ 표시 등을 요하지 않으며, iii) 고소기간은 대리고소인이 아닌 정당한 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산하고, iv) 피고인에 대한 합의서의 작성/교부도 대리권의 수여로 볼 수 있다.

고발(제234조 1항) I. 국회에서의 위증죄 고발이 소추요건인지 여부 - 판례는 i) 국회에서의 증언/감정 등에 관한 법률 제15조 1항의 고발은, ii) 특별위원회가 존속하지 않게 된 이후에 이루어진 경우 적법하지 않으므로, iii) 이에 기한 공소는 부적법해 기각해야 한다 본다 I. 고소/고발의 추완 가부 → 기소 후 고소장 제출의 효력 (1) 학설 - 이에 대해 i) 소송경제 및 절차유지원칙을 고려하는 적극설, ii) 고소가 공소제기의 적법/유효조건임을 고려하는 소극설, iii) 비친고죄인 경우에 한해 허용하는 절충설이 있다. (2) 판례 - 판례는 고소/고발 없이 공소가 제기된 이후 고소/고발이 있는 경우, 공소제기의 흠결이 보정될 수 없다 보아, 소극설의 입장이다. (3) 검토 - 생각건대 피..

고소의 주관적 불가분원칙(제233조 1항) I. 반의사불벌죄에 고소의 주관적 불가분원칙(제233조) 준용 가부[16 변시, 15 변시, 20 법행, 03 법행] (1) 학설 - 이에 대해 i) 준용을 허용하는 명문규정이 없고, 친고죄와 반의사불벌죄는 구별된다는 부정설, ii) 친고죄와 반의사불벌죄는 구조상 유사하고, 고소권자의 자의에 의해 국가형벌권의 행사가 좌우됨을 방지해야 한다는 긍정설이 있다. (2) 판례 - 판례는 i) 반의사불벌죄는 배상/분쟁해결의 취지도 있어 친고죄와는 구조상 상이하고, ii) 반의사불벌죄에 주관적 불가분원칙을 규정하지 않은 것은 입법불비가 아니라 보아, 부정설의 입장이다. (3) 검토 - 생각건대 양자는 그 입법취지가 상이하고, 입법자의 의도를 고려해야 하므로, 부정설이 타당..

처벌불원의사표시(제232조 3항) I-1. 처벌불원의사표시의 부존재가 직권조사사항인지 여부 (판) i) 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로, ii) 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 법원은 이를 직권으로 조사/판단하여야 한다. I-2. 변호인의 처벌불원 의사표시 대리 가부 (판) i) 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자의 대리가 허용되는 모든 소송행위에 관한 포괄적 대리권을 가지므로(성폭법 제27조 5항), ii) 피해자를 대리해 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있다

고소취소(제232조 1항)[13 6모] I. 고소취소의 방식 (판) 고소취소는 i) 공소제기 전에는 수사기관, ii) 후에는 수소법원에 대해 명시적으로 해야 한다 I. 합의서 작성 등의 효력 (판) i) 범인/피해자간 합의서 작성 및 ii) 피해자의 단순한 “관대한 처벌을 바란다”는 취지의 진술은 그 자체로서 고소취소가 아니다. I. 명시적이지 않은 고소취소 (판) i) 고소장 제출 후 ii) 피해자가 처벌불원의사를 분명히 표시하며 고소를 취소한 바 없다면, iii) 고소 전에 피해자의 처벌불원의사가 존재했더라도 iv) 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다 I. 고소취소의 번복[18 법무] 1. 판례 (1) i) 합의서가 수사기관/법원에 제출되거나, 합의서와 함께 탄원서가 제출된 경우, 고소를 취소한 것..